侵吞的收取的“支教费”“点招费”等的，构成贪污罪财物

　　【《最高人民法院公报》案例】
　　被告人高玉林、张洪斌、张泽田、李树青、樊本奎利用职权，巧立名目以“支教费”的名义收取的款项，其所有权应当属于国家。高玉林、张洪斌、张泽田、李树青、樊本奎身为国家工作人员，利用职务之便侵吞公款，数额特别巨大，触犯了全国人大常委会《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》第一条第一款的规定，均已构成贪污罪，应当依照该补充规定第二条（1）的规定处罚。检察机关指控高玉林、张洪斌的犯罪事实，均经庭审质证，事实清楚，证据确凿，定性准确，二被告人的辩解理由不能成立。高玉林首先提出犯意并指使分赃，在共同犯罪中起主要作用，依照《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，是本案主犯，应当对共同贪污犯罪的全部犯罪数额承担刑事责任，且其本人侵吞公款数额特别巨大，犯罪情节特别严重，社会影响极坏，应当从重惩罚。张洪斌、张泽田、李树青、樊本奎是在高玉林的指使下贪污公款，依照刑法第二十四条的规定，都是从犯，应当根据各被告人的犯罪情节，比照主犯从轻处罚。其中樊本奎能揭发检举其他被告人的犯罪并已被查证属实，有立功表现，依照刑法第六十三条、第五十九条和第六十七条的规定，可以减轻处罚。张洪斌、张泽田利用职务之便收受他人贿赂，已经触犯《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》第四条的规定，构成受贿罪，应当依照该补充规定第五条、第二条的规定处罚。张洪斌、张泽田一人犯两罪，应当依照刑法第六十四条的规定，实行数罪并罚。依照《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》第十二条的规定，对本案追缴各被告人贪污的公共财物，应当退回原单位。
　　——高玉林等五人贪污、受贿案（1998年第1期，总第53期）

　　【《刑事审判参考》指导案例】
　　我们认为，不管基于合法还是非法事由，在行为当时处于国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体等单位占有、持有状态下的私人财产，均应认定为公共财产，因为此时的责任主体是这些单位，如果期间财产遭受到了损失，这些单位将需承担赔偿责任。在本案中，“点招费”的收取系经原商专校务会研究决定、并以原商专学校的名义作出的，且收取后的“点招费”实际处于原商专学校的占有、支配之下，如果学生家长依法提起诉讼，原商专学校负有依规定返还或者赔偿的对外责任，同时考虑到原商专属于国有事业单位，故在有关部门查处之前将之视为公共财产是妥当的，也是符合刑法第91条第2款规定精神的。
　　——【第312号】尚荣多等贪污案——学校违规收取的“点招费”能否视为公共财产

【1998年01期】高玉林等五人贪污、受贿案

　　【争议焦点】
　　国家工作人员利用职权，巧立名目收取费用，后又私分该款项的，是否构成贪污罪？
　　【案例要旨】
　　1988年1月21日公布的全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条规定，国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。国家工作人员利用职权，巧立名目收取费用的，该收取的款项应属于国家所有，属于公共财物。国家工作人员私分该款项的应当属于利用职务上的便利非法占有公共财物。所以，国家工作人员利用职权，巧立名目收取费用，后又私分该款项的，符合《刑法》对贪污罪的规定，应认定构成贪污罪。
　　高玉林等五人贪污、受贿案
　　被告人：高玉林，男，62岁，天津市人，原系天津市教育卫生委员会副主任兼天津市教育招生考试中心主任，1996年7月2日被逮捕。
　　一审辩护人：韩玉钧，天津市第一律师事务所律师。
　　二审辩护人：原伟，北京市天平律师事务所律师。
　　被告人：张洪斌，男，60岁，河北省人，原系天津市教育招生考试中心中专处处长，1996年6月18日被逮捕。
　　辩护人：王建人，天津市第一律师事务所律师。
　　被告人：张泽田，男，53岁，天津市人，原系天津市教育招生考试中心中专处副处长，1996年6月18日被逮捕。
　　辩护人：张建，瀚天律师事务所律师。
　　被告人：李树青，男，61岁，天津市人，原系天津市教育招生考试中心行政处处长，1996年7月2日被逮捕。
　　辩护人：万晓侠，法政律师事务所律师。
　　被告人：樊本奎，男，55岁，汉族，天津市人，原系天津市教育招生考试中心副主任，1996年6月26日被取保候审。
　　辩护人：刘乃强、宏志，天津市天鼎律师事务所律师。
　　被告人高玉林、张洪斌、张泽田、李树青、樊本奎贪污、受贿一案，由天津市人民检察院第一分院向天津市第一中级人民法院提起公诉。
　　天津市第一中级人民法院经公开审理查明：1992年10月至12月，天津市静海县、宝坻县、蓟县、武清县招生办公室为了解决本县部分学生要求报考中专的名额问题，分别请求被告人樊本奎帮助解决。樊本奎向被告人高玉林请示，高玉林表示同意，并提出收一些费用。樊本奎将高玉林的意见转告给被告人张泽田，同时利用职权，给以上各县多分配中专招生名额；张泽田以“支教费”名义按名额向这些县开具白条收据收取费用。高玉林指使樊本奎、张泽田将所收取”支教费“中的人民币19万元侵吞。其中，高玉林分得赃款10万元，樊本奎分得5万元，张泽田分得4万元。
　　1994年10月至12月间，被告人高玉林指使被告人张洪斌、张泽田在考试中心中专录取工作中，采取多分配招生名额收取“支教费”不入帐的手段，将静海县教育局招生办公室和天津市音乐学院附属中专学校上交的“支教费”人民币36．75万元侵吞。其中，高玉林分得赃款18万元，张洪斌、张泽田各分得93750元。
　　1995年10月至12月间，被告人高玉林、张洪斌、张泽田又采取上述手段，将静海县教育局招生办公室和天津市音乐学院附属中专学校上交的“支教费”人民币47万元侵吞。其中，高玉林分得赃款18万元，张洪斌、张泽田各分得14．5万元。
　　1986年至1995年10月间，被告人高玉林、张洪斌、李树青伙同他人（另案处理）在向天津市所属18个区县的招生办公室出售高考汇编、资料、招生报时，采取收款不入帐等手段侵吞公款人民币534221．36元。其中，高玉林分得赃款255815．36元；张洪斌分得130203元；李树青分得139203元。
　　1994年6月间，被告人高玉林在北京市大兴县印刷厂为本单位印制资料时，增加印刷费人民币3万元。高玉林用其中的1．3万元购买日产索尼牌音响一套，据为己有。
　　1993年1月，被告人高玉林指使被告人樊本奎、张泽田从各区县教育局招生办公室上交的“支教费”中提取人民币10620元，为个人购买高档沙发一套。
　　1994年6月至1996年1月间，被告人张洪斌、张泽田在天津市教育招生考试中心从事中专录取工作中，以办公经费不足和要改善办公室条件等为由，向中建六局一公司子弟学校、天津市财经学校、天津市教育局中学教育处等七单位收取“支教费”人民币31．45万元不入帐，然后分赃。其中，张洪斌分得15．45万元，张泽田分得16万元。
　　1993年10月至1995年间，被告人张洪斌、张泽田分别应各中专招生学校的请求，在为这些学校解决生源、招生计划和子女上学等问题时，收受18个中专学校及个人所送的“好处费”总计人民币6．8万元。其中，张洪斌收受29750元，张泽田收受38250元。
　　综上，被告人高玉林侵吞公款共计人民币739435．36元，案发后已追缴赃款、赃物总计30余万元；被告人张洪斌侵吞公款计523453元，收受贿赂29750元，案发后追缴赃款45．8万余元；被告人张泽田侵吞公款计438750元，收受贿赂38250元，案发后已追缴赃款30．08万元；被告人李树青侵吞公款计139203元，已全部追缴在案；被告人樊本奎侵吞公款计5万元，已全部追缴在案。
　　上述事实有证人证言、书证、物证、文字检验鉴定书等证据证明属实，各被告人的口供与其他证据基本吻合，且能相互印证。事实清楚，证据确凿。
　　被告人高玉林辩称其仅分到人民币40余万元，并非70余万元，且分得的款项不是公款；被告人张洪斌承认他手中的钱是公款，但认为这些钱只是由其个人保管的“小金库”帐外款。二被告人的辩护人认为，高玉林、张洪斌只是将通过“乱收费”以及通过出售高考汇编资料等得到的成本以外“剩余”款私分，并未侵吞公共财物；没有确实的证据证明高玉林在1994年分到过18万元。被告人张泽田、李树青、樊本奎均承认起诉书指控的犯罪事实；三被告人的辩护人辩称，三被告人认罪态度较好，均系从犯，请予从轻处罚。
　　天津市第一中级人民法院认为：被告人高玉林、张洪斌、张泽田、李树青、樊本奎利用职权，巧立名目以“支教费”的名义收取的款项，其所有权应当属于国家。高玉林、张洪斌、张泽田、李树青、樊本奎身为国家工作人员，利用职务之便侵吞公款，数额特别巨大，触犯了全国人大常委会《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》第一条第一款的规定，均已构成贪污罪，应当依照该补充规定第二条（1）的规定处罚。检察机关指控高玉林、张洪斌的犯罪事实，均经庭审质证，事实清楚，证据确凿，定性准确，二被告人的辩解理由不能成立。高玉林首先提出犯意并指使分赃，在共同犯罪中起主要作用，依照《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，是本案主犯，应当对共同贪污犯罪的全部犯罪数额承担刑事责任，且其本人侵吞公款数额特别巨大，犯罪情节特别严重，社会影响极坏，应当从重惩罚。张洪斌、张泽田、李树青、樊本奎是在高玉林的指使下贪污公款，依照刑法第二十四条的规定，都是从犯，应当根据各被告人的犯罪情节，比照主犯从轻处罚。其中樊本奎能揭发检举其他被告人的犯罪并已被查证属实，有立功表现，依照刑法第六十三条、第五十九条和第六十七条的规定，可以减轻处罚。张洪斌、张泽田利用职务之便收受他人贿赂，已经触犯《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》第四条的规定，构成受贿罪，应当依照该补充规定第五条、第二条的规定处罚。张洪斌、张泽田一人犯两罪，应当依照刑法第六十四条的规定，实行数罪并罚。依照《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》第十二条的规定，对本案追缴各被告人贪污的公共财物，应当退回原单位。据此，天津市第一中级人民法院于1997年4月17日判决：
　　一、被告人高玉林犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，没收财产人民币二万元。被告人张洪斌犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收财产人民币二万元；犯受贿罪，判处有期徒刑五年；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收财产人民币二万元。
　　被告人张泽田犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收财产人民币二万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六年；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收财产人民币二万元。
　　被告人李树青犯贪污罪，判处有期徒刑十年，没收财产人民币一万元。
　　被告人樊本奎犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，没收财产人民币一万元。
　　二、随案移送的赃款赃物，发还天津市教育招生考试中心。
　　三、继续追缴被告人高玉林、张洪斌、张泽田贪污所得的剩余赃款。
　　一审宣判后，被告人高玉林不服，以其原辩护理由向天津市高级人民法院提出上诉。天津市高级人民法院二审期间，上诉人高玉林承认了一审认定的犯罪事实属实，并退出赃款人民币43万元。
　　天津市高级人民法院经审理认为：一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人高玉林在共同犯罪中首先提出犯意并指使分赃，起主要作用，系主犯，依法应当从重处罚，其提出的上诉理由不能成立。鉴于高玉林在二审期间认罪态度较好，退清全部赃款、赃物，其请求从轻处罚的意见，可以采纳。对高玉林，可以不立即执行死刑。一审对被告人张洪斌、张泽田、李树清、樊本奎的量刑，并无不当，应当维持。据此，天津市高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项之规定，于1997年12月10日判决：
　　一、撤销一审刑事判决主文中对被告人高玉林的量刑部分和继续追缴其贪污所得剩余赃款部分。
　　二、上诉上高玉林犯贪污罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，没收财产人民币二万元。
　　三、维持一审刑事判决主文中对被告人张洪斌、张泽田、李树清、樊本奎的定罪量刑和继续追缴张洪斌、张泽田贪污所得剩余赃款部分。
　　依照刑事诉讼法第二百零二条的规定，天津市高级人民法院以同一判决核准了对高玉林判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的判决。

【第312号】尚荣多等贪污案——学校违规收取的“点招费”能否视为公共财产

　　一、基本案情
　　被告人尚荣多，男，47岁，成都理工大学副校长。因涉嫌犯贪污罪，于2003年6月29日被逮捕。
　　被告人李域明，男，43岁，成都理工大学传播艺术学院副院长。因涉嫌犯贪污罪，于2003年6月12日被逮捕。
　　成都市人民检察院以被告人尚荣多、李域明犯贪污罪，向成都市中级人民法院提起公诉。
　　公诉机关指控：在原四川商业高等专科学校（以下称商专）2001年的招生工作中，被告人尚荣多以商专副校长身份和时任商专党委副书记的李域明负责招生小组的工作。二人伙同商专学生处处长彭义斌（另案处理），共谋在此次招生收取的“点招费”中侵吞20万元，其中尚荣多得赃款5万元，李域明得赃款6万元，彭义斌得赃款4万元。招生工作结束后，尚荣多授意彭义斌，从上缴后又全额领回的“点招费”中转入尚荣多个人账户5万元，尚荣多分两次取出此款，用于个人开支。尚荣多、李域明二被告人均已构成贪污罪。在共同贪污中，尚荣多系主犯，李域明系从犯。李域明认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。请法院依法判处。
　　被告人尚荣多辩称：在侦查机关的供述不是事实，招生领导小组有权处置“点招费”，未上交的“点招费”用于奖励对招生贡献大的人员，另5万元用于给相关单位的领导拜年，其行为不构成犯罪。其辩护人提出：尚荣多等三人作为招生工作的主要负责人，根据校委会的奖励政策理应得到重奖，这在商专成人教育部也有先例；尚荣多等人提取20万元“点招费”用于奖励招生办有贡献的人员，有校委会的授权，属于职务行为；尚荣多取走5万元用于向教委等部门有关人员拜年时的开支，是为了招生工作而非个人目的，故尚荣多的行为不构成贪污罪。
　　被告人李域明辩称：按惯例提留“点招费”，并以贡献大小奖励给个人，不应认定为贪污。其辩护人提出：收取“点招费”违反国家有关规定，“点招费”不能视为国有财产，李域明等人根据学校制定的“以招养招”以及由招生领导小组具体掌握奖励的“点招费”使用政策将“点招费”作为奖金分配的行为，没有侵犯国有财产的所有权，只是侵犯了学生家长的私人财产权，性质上属于民事侵权而非贪污；李域明在本案中属于从犯，且在侦查机关介入后即主动退出了自己分得的6万元钱，即便认定为犯罪，也应从轻或者减轻处罚。
　　成都市中级人民法院经公开审理查明：
　　在原商专2001年招生工作中，被告人尚荣多和被告人李域明负责招生录取领导小组的工作，学生处处长彭义斌具体负责收取和保管“点招费”。2001年10月招生工作结束后，经尚荣多、李域明、彭义斌三人清点，除用于招生工作的开支，“点招费”余款为34.2万元。三人商量后决定，只向学校汇报并上缴14.2万元。2001年11月28日，彭义斌将20万元转入以其子名义开设的个人账户。2002年春节前，尚荣多、李域明和彭义斌共谋将截留的20万元私分，议定三人各得6万元，给原商专校长张某2万元。后尚荣多单独找到彭义斌商定：李域明仍得6万元，尚荣多得5万元、彭义斌得4万元，张某得5万元。后彭义斌给李域明6万元，存入尚荣多个人户头5万元，以学生处所留活动费的名义送给张某5万元，张某当时即将该款退回。事后，为逃避追查，被告人尚荣多、李域明及彭义斌三人商量了统一口径，约定谁都不许对外提截留、私分“点招费”一事。
　　2001年12月，被告人尚荣多指使彭义斌从“点招费”14.2万元中提取部分钱款用作活动费用。彭义斌遂以奖励招生工作人员的名义向学校打报告，经当时负责行政工作的副校长蔡永恒签字同意后，从“点招费”中提出5.7万元。之后，彭义斌按照尚荣多的要求，将其中7000元用于学生处发奖金，5万元于2001年12月28日存人尚荣多个人账户。尚荣多于同月31日、2002年1月4日分两次取出此款，用于个人开支。
　　成都市中级人民法院认为，被告人尚荣多、李域明身为教育事业单位中从事公务的国家工作人员，利用负责学校招生工作的职务之便伙同彭义斌共同侵吞公款20万元，被告人尚荣多另外单独侵吞公款5万元，二被告人均已构成贪污罪。公诉机关指控二被告人的罪名成立。关于被告人尚荣多及其辩护人所提取20万元用于重奖招生办有贡献人员，是正常的履行职务行为；被告人李域明的辩护人所提学校确有奖励政策的辩解、辩护意见，经查，尚荣多、李域明和彭义斌共谋提取20万元的目的是非法占有，而非用于奖励招生工作人员，故不予采纳。关于被告人尚荣多及其辩护人所提尚荣多取走的5万元是用于给相关单位领导拜年，不构成贪污罪的辩解、辩护意见，经查，没有证据证明尚荣多是以单位名义将此款送给有关领导，至于其个人如何使用此款，则是事后赃款的处置，不影响贪污行为性质的认定，故不予采纳。被告人尚荣多是招生工作主要负责人，在共同贪污犯罪中起主要作用，是主犯；被告人李域明在共同贪污犯罪中起辅助作用，是从犯。鉴于尚荣多能够如实供述基本犯罪事实，所得赃款已被追回，量刑时可酌情从轻处罚；李域明是从犯，所得赃款已被追回，认罪态度好，量刑时可予减轻处罚。被告人李域明的辩护人请求对李域明从轻或者减轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第382条、第383条第1项、第27条之规定，判决如下：
　　1.被告人尚荣多犯贪污罪，判处有期徒刑10年；
　　2.被告人李域明犯贪污罪，减轻判处有期徒刑6年；
　　3.对被告人尚荣多的违法所得10万元、被告人李域明的违法所得6万元予以追缴，上缴国库。
　　一审宣判后，被告人尚荣多、李域明均不服，分别向四川省高级人民法院提出上诉。
　　被告人尚荣多上诉称：依照商专校务会的授权，将20万元用于重奖在招生工作中有突出贡献的人员，是正常的履行职务行为；经学校主管领导批准发放完成招生任务奖5.7万元，不属于侵占公有财物，其中5万元系用于向有关人员拜年送红包，本人主观上没有非法占有目的，其行为不构成贪污罪。
　　被告人李域明上诉称：“点招费”是国家明令禁止的乱收费项目，是学校的非法收入；将这笔来源于学生家长的非法收入用于重奖有贡献的人员，是商专校务会研究决定的；将“点招费”作为奖金分配，侵犯的只是学生家长的私人财产所有权，没有侵犯国有财产的所有权，故其行为不构成贪污罪。另外，其有自首情节，一审法院未予考虑。
　　四川省高级人民法院经审理认为：
　　国家行政主管部门明令禁止学校在招生工作中收取“点招费”，原商专校务会违反规定，决定收取“点招费”并将其中一部分用于奖励招生工作人员，情况属实。但是，原商专以学校名义违法收取的“点招费”，在行政主管部门未对学校的乱收费行为进行查处前，应当视为由原商专授权学生处管理的公共财产，即公款。被告人尚荣多、李域明等人共谋截留并侵吞该款的行为，侵犯了公共财物的所有权，构成贪污罪。2001年3月12日的商专校务会会议纪要证明，该校校务会在研究2000年招生工作奖励办法时，确实形成了同意以“点招费”适当奖励在招生工作中表现突出者的意见，但该意见不能证明被告人尚荣多、李域明等人由此获得了隐瞒“点招费”实际收支情况并将其中20万元私分的权利。被告人李域明是在侦查机关已掌握全部案件线索并向其调查询问时，如实供述全部犯罪事实的，不能认定为自首。被告人尚荣多、李域明的上诉意见均不能成立，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪、量刑正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第1项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
　　二、主要问题
　　1.违规收取的“点招费”能否视为公共财产？
　　2.被告人尚荣多、李域明及彭义斌三人分取20万元“点招费”的行为，属于单位奖励行为还是个人贪污行为？
　　三、裁判理由
　　（一）原商专招生工作中违反规定收取的“点招费”，在行政主管部门作出处置之前应认定为公共财产，被告人尚荣多、李域明等截留、私分“点招费”的行为，具备贪污罪的对象要件
　　在招生工作中以学校名义收取的“点招费”，能否视为公共财产，这是认定本案性质首先需要明确的一个问题。一、二审法院审理期间，被告人李域明及其辩护人一再提出，“点招费”是国家明令禁止的乱收费项目，收取“点招费”并作为奖金进行分配，侵犯的只是学生家长的私人财产所有权，国有财产并没有也不会因之遭受损失，本案行为性质上属于民事侵权而非贪污。对此意见，我们认为不能成立。具体理由如下：第一，财产犯罪的对象范围不以合法所有或者持有的财物为限，不能以本案中“点招费”的收取违反了国家有关规定、不属于合法收入为由，将其排除在刑法保护之外。刑法所保护的财产权利，源于相关民事、行政法律法规的规定，同时又具有相对的独立性，这是由刑法承担着维护社会秩序基本机能所决定的。所以，刑法上的财产，更多强调的是财产的经济价值性，而非合法性。即便不受民法保护或者为相关行政法规所明文禁止持有的财物，如赌资、赃物、违禁品等，只要具有一定的经济价值，并且与刑法的基本保护精神不相违背，则同样可以成为财产犯罪的对象，并应当受到刑法的保护。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》有关盗窃违禁品的规定，就很好地说明了这一点。第二，公共财产的认定，关键不在于某一财产在法律上的最终所有权属关系，而是行为当时该财产的占有、持有及与之相对应的责任关系。对此，刑法第91条第2款明确规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”我们认为，不管基于合法还是非法事由，在行为当时处于国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体等单位占有、持有状态下的私人财产，均应认定为公共财产，因为此时的责任主体是这些单位，如果期间财产遭受到了损失，这些单位将需承担赔偿责任。在本案中，“点招费”的收取系经原商专校务会研究决定、并以原商专学校的名义作出的，且收取后的“点招费”实际处于原商专学校的占有、支配之下，如果学生家长依法提起诉讼，原商专学校负有依规定返还或者赔偿的对外责任，同时考虑到原商专属于国有事业单位，故在有关部门查处之前将之视为公共财产是妥当的，也是符合刑法第91条第2款规定精神的。
　　（二）被告人尚荣多、李域明伙同他人利用负责学校招生工作的职务便利，隐瞒“点招费”的实际收支情况并将其中20万元予以私分，符合贪污罪的行为构成
　　被告人尚荣多、李域明及彭义斌三人分取20万元“点招费”的行为，属于单位奖励行为还是个人贪污行为，这是本案审理当中第二个存在争议的问题。尚荣多、李域明二被告人及其辩护人均提出，本案自行决定以奖金形式分取“点招费”的行为属于正常的职务行为，不构成贪污罪。其主要理由有两点：一是学校有以“点招费”奖励在招生工作中表现突出者的规定，且以前有这方面的先例；二是尚荣多、李域明二被告人及彭义斌系学校招生录取领导小组的主要负责人，特别是身为学校副校长的尚荣多，对于招生相关工作具有一定的管理、决定权限。
　　我们认为，该两点理由并不足以证明本案行为属于单位奖励行为，相反，有充分的证据证明本案行为属于个人贪污行为：第一，在奖金的分配权限方面，学校并没有赋予尚荣多、李域明二被告人将“点招费”作为奖金进行分配的权限。学校确实有支付部分“点招费”用于奖励招生人员的规定，且此前也有先例，但这并不意味着尚荣多、李域明二被告人可以自行作出决定。相关证据证明，招生领导小组只有在请示同意后才可以对招生人员进行奖励，而且这一点二被告人是清楚的，因为此后有一笔正常的奖金即是通过彭义斌向学校打报告得到有关领导签字同意后才支取、发放的。第二，在行为方式方面，二被告人有意隐瞒“点招费”实际收支情况并将所截留的20万元“点招费”在少数人范围内进行私分，与单位行为的基本要求不符。单位行为与个人行为的区分，关键在于行为人是以单位意志还是个人意志行事。尽管行为人无代表单位意志的权限并不必然意味系个人行为，但是作为单位意志行为，单位首先应当是知情的，至少应当在事后让有权代表单位的机构或者人员知悉实情。本案由于二被告人对“点招费”实际收支情况的刻意隐瞒，学校其他负责人员对于20万元“点招费”作为“奖金”进行分配事前事后均不知情，自然不能认为是单位的“奖励”行为。第三，尚荣多、李域明二被告人主观方面具有明显的个人非法占有目的。一是采取隐蔽手段化公为私，在所谓的分配“奖金”之前即将所截留的20万元“点招费”转入彭义斌儿子名下的个人账户；二是自行决定在少数参与人范围内进行私分，其他招生人员既不在“奖励”范围之列，也不知情；三是被告人尚荣多、李域明及彭义斌三人将公款私分之后，为逃避追查，商定统一口径，订立攻守同盟，约定谁都不许对外提私分一事。
　　综上，分别任职原商专副校长、党委副书记的被告人尚荣多、李域明，伙同他人利用负责学校招生工作的职务便利，自行决定将招生过程中违规收取的20万元“点招费”予以截留并作为奖金私下进行分配的行为，名为单位奖励，实为个人侵吞，故一、二审法院以贪污罪定罪处罚是正确的。