【201410045】原审中被告人未主张证据非法则不能启动审监程序
文/黄金喜

　　【裁判要旨】
　　被告人一方以非法证据为由申请启动再审程序的，虽不负担举证责任，但仍然须向法院提供相关线索和材料；在实质审查之前，审查法官应当审查该事由被发现的时间以及该申请最初提出的时间。如在原审程序中已发现线索和材料而被告人怠于申请或者虽已申请但原审法院已经审查，则不属于启动审判监督程序的法定事由范围。
　　□案号一审：（2011）歙刑初字第00122号申诉：（2012）歙刑监字第00002号
　　申诉：（2013）黄中法刑监字第00001号
　　【案情】
　　公诉机关：安徽省歙县人民检察院。
　　被告人：罗旅平、王俊杰。
　　安徽省歙县人民检察院指控称：
　　2008年至2009年，经安徽省歙县县委、县政府研究决定，由歙县北岸镇政府与歙县公路局共同主持对歙县大深（歙县大阜至深渡）公路进行改造拓宽建设。
　　期间，因大深公路改造拓宽涉及沿线征地迁坟工作，遂委托工程沿线各村委会协助负责组织本村范围内的迁坟和补偿工作（补偿标准按500元一棺）。其中，五渡村沿线迁坟工作由时任五渡村村委会主任的罗旅平和时任五渡村村委会文书的王俊杰负责。两人在负责迁坟过程中，利用协助北岸镇人民政府进行公路改造的职务便利，将无主坟迁坟工作的结余补偿款23505元予以截留，存在王俊杰私人名下，并在没有报账的情况下私自使用。此后，在歙县北岸镇政府组织的两次村财务清理过程中予以隐瞒，没有据实上报。后因得知被群众举报，两人遂主动投案，如实坦白了自己的罪行，并退还全部赃款。
　　【审判】
　　安徽省歙县人民法院经审理认为：
　　被告人罗旅平伙同被告人王俊杰，在协助北岸镇人民政府进行公路拓宽改造过程中，利用职务便利，侵吞国有资产归个人所有，其行为已构成贪污罪。被告人罗旅平、王俊杰犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人罗旅平、王俊杰已退出全部赃款且自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据两被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照刑法第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（三）项，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，以及最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见 （试行）》第9条之规定，判决被告人罗旅平犯贪污罪，判处有期徒刑1年6个月，缓刑2年；被告人王俊杰犯贪污罪，判处有期徒刑1年6个月，缓刑2年。判决后，两被告人均未上诉。
　　2012年10月，罗旅平、王俊杰以检察机关在侦查中存在逼供、诱供行为，其供述不应作为定案依据等理由向歙县法院申诉。歙县法院经审查认为，申诉人虽提出其一审庭审前供述系检察机关的工作人员在讯问过程中采用威胁、引诱的手段在违背申诉人意志的情况下逼供、诱供所取得，但没有提供相应的证据，其申诉理由不能成立，故驳回其申诉。
　　2013年4月，罗旅平、王俊杰以同样的理由申诉至黄山市中级人民法院。
　　黄山市中级人民法院召开听证会公开听证了本案，认为，两申诉人提出其在检察机关的讯问中所作供述系检察机关采用威胁、引诱等手段取得的，依法不应作为定案依据的申诉理由，因两申诉人在一审过程中并未提出，也没有上诉，且在申诉过程中亦未提供相应的线索和材料，其申诉不符合刑事诉讼法第二百四十二条的规定。
　　黄山市中级人民法院依法驳回罗旅平、王俊杰的申诉。
　　【评析】
　　我国非法证据排除规则的初步确立，缘于2010年由“两高”和公安部、国家安全部、司法部共同制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》）和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《排除非法证据规定》），而2013年实施的新刑事诉讼法和最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》（以下简称《解释》）分别将非法证据排除作为一项制度写入法条和司法解释，则标志着该规则的正式建立。随着相关法律、司法解释的修订和实施，非法证据已经成为启动审判监督程序的最主要的法定事由之一，但在司法实践中，有很多问题仍需探讨和明确。
　　一、以排除非法证据为由申请启动审判监督程序的程序性限制
　　根据《解释》第97条的规定，当事人申请排除非法证据的，应当在开庭审理前提出，但对于在庭审期间才发现相关线索或者材料的，也可以在开庭审理后提出；结合《排除非法证据规定》第5条的规定，至迟不超过法庭辩论结束。
　　为了避免重复审查，节约司法资源和提高诉讼效率，《解释》第103条则对二审程序中申请排除非法证据进行了约束，仅在一审法院没有审查相关证据的排除申请且以此证据作为定案根据的情况，或者非法取证的线索或材料系一审庭审结束后发现的情况下，当事人及其辩护人、诉讼代理人才可以向二审法院提出排除非法证据的申请。基于同样的原因，且为了尊重生效裁判及防止滥诉，新刑事诉讼法第二百四十二条第（二）项规定的再审事由应作《解释》第103条类似理解：当事人及其法定代理人、近亲属在提出非法证据排除之申诉时，必须曾依法向一、二审法院提出排除非法证据的申请，但一、二审法院未予以审查且以此证据定罪量刑，或者该申诉依据的相关线索和材料是在一审裁判生效后或者二审法庭辩论结束后发现的。
　　二、以威胁、引诱的方法取得的被告人供述并非必然排除
　　对于应当排除的非法证据，新刑事诉讼法第五十四条的规定延续了《死刑案件证据规定》和《排除非法证据规定》的精神，按照取证行为违法的程度和侵犯法益的严重性，区分言词证据和实物证据，分别确立了强制性排除和自由裁量排除两种规则。对于物证和书证等实物证据并非必然排除，法律也并未规定明确的排除标准，相反，赋予了侦查、控诉机关补正和说明的机会；只有当法官认为补正不能或无法合理解释的时候，才予以排除。对于被告人供述、证人证言和被害人陈述，新刑事诉讼法第五十四条规定了明确的排除标准，只要这些言词证据符合该条规定的情形，法官无须作其他考量，强制予以排除。但要注意，从该条对言词证据排除标准的规定来看，对于被告人供述和证人证言、被害人陈述，在收集手段的非法程度上也是有所差异的，即对于犯罪嫌疑人、被告人供述应是“采用刑讯逼供等非法方式收集的”，而证人证言、被害人陈述则应是“采用暴力、威胁等非法方法收集的”。
　　对于威胁、引诱的方法取得的被告人供述是否属于应当排除的言词证据，则应当结合《解释》第95条的规定理解。根据该条的规定，刑讯逼供等非法方法指使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，即这些非法方法的侵权程度和损益程度应当与刑讯逼供相当，而且一般来说比普通的暴力、威胁程度要严重。从一般意义上的理解出发，笔者认为，引诱和普通的威胁并不属于肉刑或者变相肉刑，其侵权程度也达不到肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦，而只有威胁的程度达到了使被告人精神遭受剧烈痛苦的时候，才可能属于刑讯逼供等非法方法的范畴。因此，以普通威胁和引诱的方法取得的被告人供述并非必然属于强制性排除的范畴，当事人以此为由申诉的，并非必然启动审判监督程序。
　　三、证明责任倒置并非完全免除申诉人的证明责任
　　从新刑事诉讼法、《解释》及“两个规定”对非法证据排除规则的规定来看，我国确立的是两步式的证明责任分配规则：第一步解决是否受理被告人方有关排除非法证据的申请问题，决定的是程序是否启动的问题。《解释》第96条规定，被告人一方申请人民法院排除非法证据，“应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或材料。”此时，被告人方须为说服法院启动审查程序承担初步的证明责任。法律之所以如此规定，主要是“为了避免被告人方滥用诉讼资源，无根据地行使诉讼申诉权，以至造成诉讼的不合理拖延。”因此，如果当事人以排除非法证据为由向法院申诉，但并未提供相应线索或材料的，法院可以无须实质审查而直接予以驳回。第二步解决的是非法证据的认定问题。在一、二审程序中，一旦法庭决定启动非法证据审查程序，按照《解释》第99条、第100条的规定，该程序将以召开庭前会议或在庭审中先行审查的方式优先作出认定。在审查方式上，我国借鉴了英美法系国家的一些做法，为避免控辩双方在法庭审理中反复提出非法证据的问题，以至于影响诉讼效率，法官通常都会在庭前准备阶段给予控辩双方提出排除非法证据的机会，并就双方提出的意见进行审查或者组织抗辩。在我国，大多以庭前会议的方式进行，而在美国，主要采用庭前听证的方式进行；对于庭审中提出的申请，我国的做法与英国类似，即暂时中止法庭其他活动而对该申请予以先行审查并组织抗辩。此时，检察机关须对其收集的证据合法性进行证明，并且须达到事实清楚、证据确实充分的程度。
　　（作者单位：安徽省黄山市中级人民法院）