【201620050】有瑕疵的未成年被害人陈述可以作为定案依据
文/高明黎 杨毅

　　【裁判要旨】
　　未成年被害人，特别是婴幼儿被害人，由于其认知能力的局限，无法对整个案发过程作出客观、完整的陈述，正常情况下，未成年被害人的陈述不能单独作为定案依据，但如果能够与其他证据相互吻合，排除合理怀疑，可以作为定案的依据。
　　□案号　一审：（2013）穗海法刑初字第84号　二审：（2014）穗中法刑一终字第106号
　　【案情】
　　公诉机关：广东省广州市海珠区人民检察院。
　　被告人：银世全。
　　广东省广州市海珠区人民法院经审理查明：被告人银世全系广州市海珠区某幼儿园聘请的保安。
　　2012年10月23日8时40分许，银世全在幼儿园门口从被害人吴某某（2009年11月16日出生，系该幼儿园小小二班学生）的父母吴某荣、马某玲手中接过迟到的吴某某，并将吴某某送往小小二班课室后返回值班岗位。监控录像显示整个过程大约1分32秒，其中从银世全牵着吴某某在监控录像中消失到银世全再次出现在监控录像中的时间约1分钟。同日及24日晚上，马某玲在帮吴某某洗澡时吴某某称阴部疼痛，经询问吴某某称被幼儿园门口的叔叔用尖尖的东西弄阴部，遂怀疑吴某某在幼儿园被性侵。同月26日早上，吴某荣、马某玲及亲属马某梁等人到幼儿园了解吴某某疑在幼儿园被性侵一事，后与幼儿园工作人员发生冲突，其间马某梁等人将银世全头部打伤（经鉴定属轻微伤）。经鉴定，吴某某体表未见明显损伤，处女膜完整。
　　广东省广州市海珠区人民检察院指控被告人银世全犯猥亵儿童罪，建议判处有期徒刑3年至5年，提请法院依法判处。
　　被告人银世全否认指控的犯罪事实，辩解称案发当天其没有接触和猥亵过被害人吴某某。银世全辩护人提出：银世全没有作案时间和机会；吴某某陈述的被猥亵时间、地点均与公诉机关的指控不一致；银世全的供述和吴某某的陈述在时间、地点、方式上存在重大出入，银世全的前三次有罪供述是在侦查机关的利诱下作出的违背案件事实的供述，不能作为认定其有罪的依据；证人吴某荣、马某玲、吴某伟、马某旭、马某梁的证言都是传来证据，不是直接目击证人，与吴某某的陈述也互相矛盾，均不能证明银世全有猥亵吴某某的行为；本案除了银世全在侦查机关的诱导、胁迫下作出的三次有罪供述和抄写材料外，没有任何证据证明银世全有猥亵吴某某的行为；公诉机关出示的视频资料仅能证明有一名男子牵着一个小女孩的手，并不能证明银世全有猥亵吴某某的行为，公诉机关指控银世全犯猥亵儿童罪的事实不清，证据严重不足，建议对银世全宣告无罪。
　　【审判】
　　广州市海珠区人民法院认为：被害人吴某某陈述的案发时间不确定，陈述的案发地点是幼儿园后门的儿童游玩设备处。而根据幼儿园监控录像显示的被告人银世全牵着吴某某走向小小二班至再次返回值班岗位的时间（约1分钟），结合幼儿园内银世全值班岗位、小小二班、儿童游玩设备的方位、距离及银世全牵着吴某某行走的速度等情况综合分析，若采信吴某某的陈述，则银世全不具备作案时间，理由是银世全牵着吴某某从值班岗位走到儿童游玩设备处实施猥亵行为，再将吴某某送到小小二班课室，然后独自返回值班岗位的整个过程无法在1分钟内完成，亦不具备作案的条件，故吴某某的陈述不能作为定案的依据。此外，证据方面还存在吴某某未对银世全进行辨认，银世全的供述存在瑕疵等问题。综上，认定银世全构成犯罪的证据不足，判决银世全无罪。
　　一审宣判后，被告人银世全未上诉。公诉机关提出抗诉，认为：
　　被害人吴某某的陈述可信；银世全翻供不可信；本案不存在逼供、诱供。原判误读证据及证明标准，导致事实认定错误，全案证据已达到确实充分的标准，应当以猥亵儿童罪对银世全定罪处罚。
　　广东省广州市中级人民法院经审理查明：2012年10月23日8时40分许，被告人银世全在幼儿园门口，从被害人吴某某的父母吴某荣、马某玲手中接过迟到的吴某某，并将吴某某送往课室后返回值班岗位，整个过程大约持续92秒，其中，从银世全牵着吴某某在监控录像中消失到银世全再次出现在监控录像中的时间约1分钟。在此期间，银世全将手伸入吴某某衣裤内，用手指抠摸其阴部。同日及24日晚上，马某玲在帮吴某某洗澡时，吴某某均表示阴部疼痛，称被幼儿园门口的叔叔用尖尖的东西弄了阴部，马某玲遂怀疑吴某某在幼儿园被性侵。经鉴定，吴某某体表未见明显损伤，处女膜完整。
　　广州市中级人民法院认为：被害人吴某某虽为幼童，但是对于疼痛感、大体的案发时间和地点具有足够的认知能力，其明确指出2012年10月23日在幼儿园遭到被告人银世全的侵犯，下体疼痛，不愿再去幼儿园上学；且吴某某的供述能够与其父母、亲属的证言、医院医生的证言、视频监控录像、银世全的供述等证据相互吻合，足以证实银世全利用其幼儿园保安的身份，猥亵吴某某的犯罪事实，遂以猥亵儿童罪判处银世全有期徒刑1年6个月。
　　【评析】
　　在本案的审理过程中，对于被告人银世全是否构成犯罪存在争议，焦点在于被害人陈述能否作为本案的定案依据。
　　一种观点认为，被害人吴某某的陈述存在严重瑕疵，对于案发时间、案发地点等重要细节均与指控的事实矛盾，若排除被害人陈述，本案将不能形成完整的证据链，故应当认定被告人银世全无罪。
　　另一种观点认为，吴某某为未满3岁幼童，其不能客观、完整地陈述案情是受其认知能力的局限，但其对于疼痛感、大体的案发地点和时间有足够的认知能力，且该陈述能够与本案的其他证据相互吻合，排除合理怀疑，应当作为定案的依据，认定银世全构成犯罪。
　　笔者同意第二种观点。
　　一、任何被害人陈述均是法定证据
　　被害人陈述是法定的八个证据种类之一，任何被害人，无论年龄、性别、文化程度、宗教信仰，均有向司法机关陈述案情的权利。
　　但作为言词证据，被害人陈述不可避免地会受到被害人认知能力、记忆力等主观因素的影响，其在陈述案情时会加入自己的回忆与理解，不可能完全与客观事实相同，甚至会出现较大偏差。无论被害人是否能够客观、完整地对案发经过进行陈述，均是法定证据，这是与同样为言词证据的证人证言的不同之处。法律规定，生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能够辨别是非、不能正确表达的人，不能作为证人，但是这些人作为被害人时，不影响其作出具有证据效力的陈述，因为如果被害人陈述的案情不能作为证据使用，很多案件事实将无法查清。即使是不能辨别是非、不能正确表达的人，其所作的陈述只是影响证据的证明力，影响司法机关对该证据是否采信及采信的程度，并不能否认其作为合法的证据存在。虽然每一份证据都是孤立的，但不能孤立、武断地判断被害人陈述是否有证明力，要结合全案其他证据来统一考量。如果被害人陈述与其他证据都共同指向同一事实，在整体上形成一个完整的证明体系，即使被害人陈述是有瑕疵的，也可以作为定案依据。在司法实践中，即使是限制行为能力人甚至是无行为能力人作出的陈述对于查明事实往往也起着不可替代的作用，排除被害人陈述将导致证据链的断裂。
　　本案中，被害人吴某某2009年11月16日出生，截至案发时2012年10月23日，尚未满3岁，其语言表达能力及认知能力尚未成熟，其陈述的案发时间为10月23日的上午、中午或者下午，不是准确的时间点，陈述的案发地点是幼儿园的游乐设施处，而这个地点不可能由幼儿园保安带去，也不可能是其单独去的，且其第一次提出下阴疼痛的时间并非是在幼儿园上课期间，而是当晚回家洗澡时。综上，吴某某对于案发时间的陈述不准确，案发地点也表达错误，其对于疼痛感的时间也与指控的案发时间间隔较久，该陈述并不能客观、完整地描述案发时的经过，存在较大的瑕疵，不能单独证明被告人银世全是否实施了犯罪行为。即便如此，并不影响该陈述作为证据使用，只要全案的其他证据能够与该证据在相关细节上相互吻合、相互印证，共同指向同一事实，即可作为定案的依据。
　　二、对未成年被害人陈述的审查应考虑其认知能力
　　未成年人被害人，特别是婴幼儿，由于其发育水平的局限，对世界的认知能力不够，表达能力欠佳，导致对案情的陈述难以达到客观、详实的程度，这是与其年龄层次所对应的认知能力相对应的。但即便是幼童，对于疼痛感、大体的案发时间和地点等，仍然有足够的认知能力。在审查被害人陈述时应考虑其认知能力，不能以成年人的标准来要求被害人陈述在逻辑结构、前后顺序、时间节点、案发地点等细节上的严密性和完整性，不能因为其陈述的某些细节与其他证据矛盾而简单地予以否认。只要被害人能够说出大致的时间段、相对特定的方位、谁对其实施了什么样的行为及事后身体有何异常反应，包含有时间、地点、人物和事件几个要素，就算是一份合格的被害人陈述，至于精确的案发时间、地点，并不能强求。相反，如果一个未成年被害人的陈述完全没有缺陷，甚至在细节问题上处理得过分详尽，在审查该份证据时，倒要更加谨慎，因为这样的证据超出了普通未成年人的认知能力极限，极有可能受到旁人的教唆或点拨，并非客观的事实。
　　具体到本案中，被害人吴某某为不满3岁幼童，属于无行为能力人，在审查其作出的被害人陈述时，应充分考虑到其年龄状况所呈现的认知能力。吴某某明确指出在幼儿园遭到门口叔叔的侵犯，下体疼痛，不愿再去幼儿园上学，其陈述基本能够涵盖时间、地点、人物、事件四个关键要素，客观上亦与其年龄层次体现出的认知能力相符，应当予以采信。
　　三、能与其他证据印证的被害人陈述应当作为定案依据
　　被害人陈述是定案的关键证据，但不是唯一证据，被害人陈述的细节应当能够与全案的其他证据相互吻合和印证，且要排除合理怀疑，没有其他证据印证的被害人陈述不能作为定案依据。无行为能力人或限制行为能力人作出的陈述必然是不完整的，甚至会与其他证据冲突，但如果诸如现场勘验、检查笔录、侦查实验、鉴定意见、证人证言，特别是视听资料等证据能够全部或部分与被害人陈述相互印证，且排除合理怀疑的，该陈述应当作为定案依据。
　　在本案中，被害人吴某某对精确的案发时间和案发地点表述不清，也没有指认被告人银世全，且存在银世全是否有作案时间等疑点。结合监控录像，证实案发当日9时许，银世全牵着吴某某进入幼儿园，约92秒后返回值班岗位；银世全在前期供称其在送吴某某进入教室的路途中，在监控死角区域，对吴某某实施猥亵；吴某某的父母、亲属等证人均证实多次听到吴某某说下体疼痛，是被门口的叔叔弄的；鉴定意见亦证实吴某某阴部红肿，可能为外伤导致。综上，吴某某的陈述能够与本案的其他证据在大体事实上相互印证。至于吴某某直到当晚洗澡时才第一次提出下体疼痛，与案发时间相隔较久的疑点，这也与吴某某的年龄过小有关，其白天在幼儿园玩耍时意识不到下体的疼痛，而当其洗澡时，被水、肥皂等物质刺激时才感觉到。虽然吴某某事后拒绝配合公安机关指认银世全，但其陈述的“门口的叔叔”对象特定，幼儿园门口没有其他男性，排除其他人所为。另外，侦查实验证实完成往返路程仅需不到49秒，而银世全花了92秒，有足够的作案时间。故全案证据已形成完整的证明体系，吴某某陈述的疑点和矛盾之处能够结合其他证据予以合理解释或排除，银世全前期的供述自然、客观，后期的翻供并无证据支持，故应当对银世全以猥亵儿童罪定罪处罚。
　　（作者单位：最高人民法院广东省广州市中级人民法院）