【第1428号】刘清江、朱文向非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物案——法定刑以下判处刑罚案件核准过程中应如何处理事实认定和法律适用中的瑕疵

　　一、基本案情
　　被告人刘清江，男，1989年××月××日出生。2017年3月27日被逮捕，2020年3月13日被取保候审。
　　被告人朱文向，男，1980年××月××日出生。2017年8月17日被逮捕，2020年8月9日被取保候审。
　　云南省昭通市昭阳区人民检察院指控被告人刘清江犯非法收购、运输珍贵、濒危野生动物罪，被告人朱文向犯非法猎捕、出售珍贵、濒危野生动物罪，向昭通市昭阳区人民法院提起公诉。
　　被告人刘清江对指控事实无异议，但提出其向被告人朱文向购买时不知道白腹锦鸡是保护动物，希望对其从轻处罚。
　　其辩护人提出：（1）认定刘清江明知白腹锦鸡是保护动物的证据不足。刘清江文化水平有限；公安机关记录不全面，可能造成刘清江的意思未表达清楚。（2）刘清江和被告人朱文向的动机是为了饲养繁殖。（3）本案中朱文向有捡拾白腹锦鸡蛋孵化和饲养白腹锦鸡幼仔的行为，与其他非法猎捕行为有所不同。
　　被告人朱文向对指控事实无异议，希望对其从轻处罚。
　　昭通市昭阳区人民法院经审理查明：2016年6月，被告人朱文向在云商省鲁甸县乐红乡新林村附近放牧时捡到4个野鸡蛋，带回家孵化出3只野鸡后喂养。2016年7月，朱文向在同一地点放牧时又发现5只野鸡幼仔，捕捉后带回家中喂养。2017年1月，朱文向在鲁甸县乐红乡某砂石厂与在该厂开挖掘机的被告人刘清江相识，二人达成交易8只野鸡的约定。同年1月21日，朱文向以人民币800元（以下未标明币种均为人民币）的价格将8只野鸡出售给刘清江。刘清江于当天带往云南省大关县自己家中准备喂养繁殖，途中，在昭通市客运枢纽站过安检时被保安人员查获。刘清江在保安人员对其控制的过程中趁机逃脱，其间导致4只野鸡死亡。经鉴定，涉案的8只野鸡均为国家二级保护野生动物白腹锦鸡。
　　昭通市昭阳区人民法院认为，被告人刘清江明知白腹锦鸡是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物而非法收购、运输的行为，已构成非法收购、运输珍贵、濒危野生动物罪；被告人朱文向明知白腹锦鸡是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物而非法猎捕、出售，其行为已构成非法猎捕、出售珍贵、濒危野生动物罪。二被告人非法猎捕、买卖国家二级野生动物8只，情节特别严重。鉴于二被告人均系初犯，且认罪态度好，有悔罪表现，存活的4只白腹锦鸡已放归自然，为体现宽严相济的刑事政策精神，可对二被告人从轻处罚，以非法收购、运输珍贵、濒危野生动物罪，判处被告人刘清江有期徒刑十年，并处罚金一万元；以非法猎捕、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处被告人朱文向有期徒刑十年，并处罚金一万元。
　　一审宣判后，被告人刘清江、朱文向均提出上诉。
　　昭通市中级人民法院经审理认为，原审判决认定事实清楚，被告人江、朱文向的行为已分别构成非法收购、运输珍贵、濒危动物罪和非法猎捕、出售珍贵、濒危野生动物罪。本案涉案的白腹锦鸡为8只，情节特别严重，原判对二人分别判处十年有期徒刑，各并处罚金一万元，虽属于在法定幅度内量刑，但是与其他类似案件相比量刑明显畸重。二被告人虽然没有法定减轻处罚情节，但是认罪态度较好；二被告人文化程度低，在犯罪过程中并不明确涉案动物的具体物种以及属于国家二级保护动物；没有发现二被告人以此为业，也没有此类犯罪的前科劣迹；朱文向在猎捕白腹锦鸡后一直喂养，刘清江购买白腹锦鸡的目的也是喂养，二人没有杀害的行为和目的；朱文向家庭困难，家中有四个子女均未成年且尚在读书。综上，昭通市中级人民法院以非法收购、运输珍贵、濒危野生动物罪，在法定刑以下改判被告人刘清江有期徒刑五年，并处罚金五千元；以非法猎捕、出售珍贵、濒危野生动物罪，在法定刑以下改判被告人朱文向有期徒刑五年，并处罚金五千元。
　　云南省高级人民法院经复核认为，第一、二审判决对被告人朱文向非法猎捕白腹锦鸡的数量认定不清。朱文向非法出售和被告人刘清江非法收购、运输的白腹锦鸡数量均为8只并无争议，但朱文向供称其出售的8只白腹锦鸡中有3只是捡拾白腹锦鸡蛋后孵化而来，该3只白腹锦鸡是否应认定为非法猎捕，应予明确。昭通市中级人民法院对二被告人在法定刑以下均改判有期徒刑五年，各并处罚金五千元的量刑仍过重。综上，云南省高级人民法院依法裁定撤销昭通市中级人民法院二审判决，发回昭通市中级人民法院重新审判。
　　昭通市中级人民法院经重新审理认为，关于被告人朱文向非法猎捕白腹锦鸡的数量认定问题，现有法律没有明确规定用捡拾的蛋孵化出的白腹锦鸡能否计入非法猎捕的数量，但是野生动物保护法第二条第三款明确规定，野生动物及其制品，是指野生动物的整体（含卵、蛋）、部分及其衍生物，故被告人朱文向非法捡拾并孵化出白腹锦鸡的3颗蛋的行为应认定为非法猎捕野生动物，加上其随后猎捕的5只白腹锦鸡幼仔，朱文向非法猎捕的白腹锦鸡数量应认定为8只。关于量刑，本案中涉及的白腹锦鸡为8只，属情节特别严重，但根据本案的事实，二被告人文化程度低，均属边远山区的农民，在犯罪过程中只知道白腹锦鸡是野生动物，并不明知具体物种以及属于国家二级保护动物；二被告人均系初犯、偶犯，并没有杀害白腹锦鸡的行为和目的，主观恶性相对较小，归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，在法定的起刑点判处仍然畸重。综上，可对二被告人在法定刑以下处罚。以非法收购、运输珍贵、濒危野生动物罪，在法定刑以下改判被告人刘清江有期徒刑三年，并处罚金三千元；以非法猎捕、出售珍贵、濒危野生动物罪，在法定刑以下改判被告人朱文向有期徒刑三年，并处罚金三千元。
　　云南省高级人民法院经复核，同意昭通市中级人民法院的刑事判决，并依法报请最高人民法院核准。
　　最高人民法院认为，被告人刘清江非法收购、运输国家二级保护野生动物白腹锦鸡8只，其行为构成非法收购、运输珍贵、濒危野生动物罪；被告人朱文向非法猎捕白腹锦鸡5只，其行为构成非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪，非法出售8只，其行为又构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。朱文向犯数罪，鉴于其非法猎捕和出售的白腹锦鸡系同一犯罪对象，且非法出售行为对应的量刑幅度重于非法猎捕行为对应的量刑幅度，可以非法出售珍贵、濒危野生动物罪一罪处理。昭通市昭阳区人民法院和昭通市中级人民法院关于被告人朱文向构成非法猎捕、出售珍贵、濒危野生动物罪的刑事判决系罪名适用错误，依法应予纠正。刘清江、朱文向犯罪情节特别严重，所对应的量刑幅度均为十年以上有期徒刑，鉴于二被告人均无杀害或者食用珍贵、濒危野生动物的行为，且为边远山区的农民，文化水平较低，归案后均认罪悔罪，综合全案因素，对二被告人均可在五年以下有期徒刑的量刑幅度内判处刑罚。昭通市中级人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，对被告人刘清江的定罪准确，对被告人朱文向的罪名适用错误，对二被告人的量刑均适当。审判程序合法。依照刑法第六十三条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百三十八条【最高人民法院于2020年12月7日对法释［2012］21号解释进行了修订，对应的条文调整为第四百一十七条，内容不变。本文为方便表述，如无特别注明，引用的均为法释〔2012）21号解释的条文。】之规定，裁定核准昭通市中级人民法院以被告人刘清江犯非法收购、运输珍贵、濒危野生动物罪，在法定刑以下判处有期徒刑三年，并处罚金三千元的刑事判决；认定被告人朱文向犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，并依法核准昭通市中级人民法院在法定刑以下判处被告人朱文向有期徒刑三年，并处罚金三千元的刑事判决。
　　二、主要问题
　　（一）修订的野生动物保护法生效前捡拾珍贵、濒危野生动物卵蛋的行为应当如何定性？
　　（二）刑法第三百四十一条第一款罪名应当如何适用？
　　（三）法定刑以下量刑案件中，对于事实认定和罪名适用方面的瑕疵应当如何处理？
　　三、裁判理由
　　（一）修订的野生动物保护法生效前捡拾珍贵、濒危野生动物卵、蛋的行为不宜认定为非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪
　　2016年修订并于2017年1月1日生效的野生动物保护法第二条第三款规定，野生动物及其制品，是指野生动物的整体（含卵、蛋）、部分及其衍生物，对野生动物及其卵、蛋实行同等保护，同时，明确将野生动物制品定义为衍生物，因此，野生动物的卵、蛋应当认定为野生动物。但是，根据法不溯及既往的原则，2017年1月1日生效的野生动物保护法对其实施之前的行为不发生法律效力，即发生在2017年1月1日之前的非法捡拾珍贵、濒危野生动物卵、蛋的行为，不宜认定为非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪。
　　本案中，根据被告人朱文向的供述，其捡拾白腹锦鸡蛋的行为发生在2016年农历五月，本案案发时间为2017年1月21日；同时根据现场查获的白腹锦鸡照片显示，案发后被扣押的白腹锦鸡均为成年体，按白腹锦鸡的正常繁育时间推算，距离孵化时间已超过21天。综合判断，朱文向捡拾白腹锦鸡蛋的时间应当发生在2017年1月1日之前，故朱文向捡拾的3只白腹锦鸡蛋不应认定为珍贵、濒危野生动物。故朱文向非法猎捕的白腹锦鸡数量应为5只而非8只。
　　（二）刑法第三百四十一条第一款罪名应当严格依法适用
　　根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》（法释〔1997〕9号）的规定，刑法第三百四十一条第一款包括两个罪名，分别为非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪和非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，并不存在非法猎捕、出售珍贵、濒危野生动物罪这个罪名。因而云南三级法院认定被告人朱文向犯非法猎捕、出售珍贵、濒危野生动物罪系罪名适用错误。
　　对于同时具有猎捕、杀害和收购、运输、出售行为，且对象为同一批野生动物的，我们认为，一般不实行数罪并罚。如本案中，被告人朱文向非法猎捕国家二级保护野生动物白腹锦鸡5只，又非法出售白腹锦鸡8只（包括猎捕的5只），虽然形式上其行为同时构成非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪和非法出售珍贵濒危、野生动物罪，但实质上属于选择性罪名中的同质数罪，这与刑法第六十九条规定的数罪并罚中的数罪不同。被告人的猎捕和出售行为存在相互交织的关系，且属于同一法条内的罪名选择、排列问题，故在处理中可以茌法定刑幅度内从一重处罚，不实行数罪并罚。具体到本案，朱文向非法出售的白腹锦鸡多于非法猎捕的数量，根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕37号），朱文向非法出售的行为属于“情节特别严重”，非法猎捕的行为属于情节严重”。对朱文向可以非法出售珍贵、濒危野生动物罪定罪处罚。①
　　（三）最高人民法院在法定刑以下量刑案件的核准过程中，对量刑适当但个别事实认定和罪名适用方面存在瑕疵的，可以在核准案件的同时在裁定书中依法纠正相关瑕疵
　　云南三级法院对被告人刘清江的定罪准确，量刑适当；认定被告人朱文向非法猎捕8只白腹锦鸡系事实认定错误，认定朱文向犯非法猎捕、出售珍贵、濒危野生动物罪系法律适用错误，但对其量刑适当。对于此种情形如何处理，刑事诉讼法及司法解释均未作明文规定。但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2012〕21号）对于死刑复核程序中相关问题明确规定，原判认定的某一具体事实或者引用法律条款等存在瑕疵，但判处被告人死刑并无不当的，可以在纠正后作出核准的判决、裁定，①考虑法定刑以下核准与死刑复核在程序设置方面有很多相似之处，且死刑复核程序的规定较法定刑以下核准程序更为严格规范，故部分问题可以参考适用。本案中，被告人刘清江和朱文向的量刑均适当，如将本案发回重审，既浪费司法资源，也会造成被告人的讼累。故最高人民法院在同意原审判决对被告人量刑的情况下，在裁定书中纠正前述事实认定和罪名适用方面的暇疵。
　　（撰稿：最高人民法院刑二庭　郭慧　高利　　审编：最高人民法院刑二庭　于同志）
① 根据刑法修正案（十一），此种情形应当认定危害珍贵、濒危野生动物罪一罪，本文论述的理由符合刑法修正的精神。

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