【第1308号】王道军强迫卖淫案——多次强迫已满十四周岁的未成年人卖淫是否构成强迫卖淫罪的“情节严重”

　　一、基本案情
　　被告人王道军，男，汉族，1963年7月22日出生，个体业主。2016年12月13日宁省台安县人民检察院以被告人王道军犯强迫卖淫罪向台安县人民法院提起公诉。
　　被告人王道军对公诉机关指控的犯罪事实予以否认，辩称没有强迫王某某卖淫，王在其开的旅店从事卖淫活动四次，都是她自愿的，故不构成强迫卖淫罪。
　　台安县人民法院经审理查明：2016年10月末至11月初，被告人王道军在台安县台安镇西商业街其经营的家兴旅社内，采用威胁、恐吓等手段强迫王某某（2002年3月26日出生）从事卖淫活动共计四次，获取嫖资共计160元。
　　台安县人民法院认为，被告人王道军以暴力、恐吓等手段，强迫已满十四周岁未满十八周岁的未成年人卖淫，其行为已构成强迫卖淫罪，应依法从重惩处。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，应予以支持。关于被害人王某某委托代理人认为王道军采取暴力、胁迫等手段多次强迫刚满十四周岁的幼女从事卖淫活动，应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的意见，经查，被害人王某某被强迫卖淫时已满十四周岁，不是幼女，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，王道军的行为不属于情节严重，对该意见不予支持。关于被告人及辩护人认为王道军不构成强迫卖淫罪的辩护意见，经查，王某某在王道军经营的家兴旅社住宿期间，因欠王道军200余元钱，王道军在王某某不情愿的情况下，以要求王某某还钱为由，采取语言威胁、将其关在房内、扣押其手机等手段强迫未成年人王某某卖淫，并从中获利，王道军的行为已构成强迫卖淫罪，故该辩护意见不予采纳。鉴于王道军系初犯，可酌情从轻处罚。按照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，为打击性侵害未成年人犯罪，保护未成年人身心健康，根据王道军的犯罪事实、情节、性质和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二款，第六十一条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条第一款之规定，判决如下：
　　被告人王道军犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三万元。
　　一审宣判后，被告人王道军以一审部分事实认定不清、量刑过重为由提起上诉，要求从轻处罚。
　　辽宁省鞍山市中级人民法院经审理认为，上诉人王道军以暴力、恐吓等手段，强迫已满十四周岁未满十八周岁的未成年人卖淫，其行为已构成强迫卖淫罪，应依法从重惩处。关于上诉人提出一审部分事实认定不清、量刑过重，要求从轻处罚的上诉理由，经审，被害人王某某系刚满十四周岁的未成年人，上诉人以其欠款为由，采取语言威胁、将其关在房内、扣押其手机等手段违背其真实意愿，迫使其卖淫，并从中获利，原审法院结合被害人陈述、证人证言和王道军供述认定王道军犯强迫卖淫罪并从重处罚并无不当，且王道军在案件审理过程中始终供述一致，故对上诉人提出的上诉理由均不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
　　二、主要问题
　　多次以胁迫手段强迫已满十四周岁的未成年人卖淫，是否构成强迫卖淫罪的“情节严重”?
　　三、裁判理由
　　根据《刑法》第三百五十八条的规定，强迫卖淫罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，迫使他人卖淫的行为。强迫卖淫罪没有卖淫人数的限制，只要卖淫人员是被强迫卖淫即可构成本罪。本案中，虽然被告人王道军辩解没有强迫他人实施卖淫行为，但就证据来看，认定其构成强迫卖淫罪没有异议。本案争议的焦点在于：王道军多次强迫他人卖淫（四次），是否构成强迫卖淫罪的“情节严重”?有两种不同观点。
　　第一种观点认为，1997年《刑法》第二百五十八条规定，“多次”强迫他人卖淫构成强迫卖淫罪的“情节严重”，2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》没有明确规定强迫卖淫罪“情节严重”的具体情形，实践中应沿用《刑法》第二百五十八条的规定认定和处罚。本案诉讼过程中，公诉机关于2017年3月7日起诉指控王道军构成强迫卖淫罪，同年7月3日变更起诉，认为王道军的行为构成强迫卖淫罪的“情节严重”。被害人的代理人亦持此观点，要求法院判处王道军十年以上有期徒刑。
　　第二种观点认为，根据2017年7月25日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《涉卖淫刑案解释》）第六条的规定，王道军“多次”强迫他人卖淫的行为不构成强迫卖淫罪的“情节严重”。
　　我们同意第二种观点，理由如下：
　　（一）本案应适用《涉卖淫刑案解释》来认定是否构成强迫卖淫罪的“情节严重”
　　1997年《刑法》第三百五十八条第一款规定：“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）组织他人卖淫，情节严重的；（二）强迫不满十四周岁的幼女卖淫的；（三）强迫多人或者多次强迫他人卖淫的；（四）强奸后迫使卖淫的；（五）造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。”该条第二款还规定：“有前款所列情形之一，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）对该条进行修改后的规定为：“组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。组织强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”《刑法修正案（九）》与原《刑法》的不同在于，第一，取消了组织、强迫卖淫罪“情节特别严重”的规定，同时取消了该罪的死刑；第二，实施组织、强迫卖淫行为，又具有强奸、杀人、伤害、绑架等犯罪行为的，不再认定为该罪的“情节严重”；第三，仅规定了组织、强迫卖淫罪“情节严重”的量刑幅度，而没有明确“情节严重”的具体情形。立法将强迫卖淫罪的情节认定交给了司法裁量，如果再参照1997年《刑法》对强迫卖淫罪“情节严重”的规定来认定，显然不妥。
　　本案发生在2016年10月至11月，2017年3月7日提起公诉，案件一审期间《涉卖淫刑案解释》通过并正式公布实施，其中第六条规定：“强迫他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的‘情节严重’：（一）卖淫人员累计达五人以上的；（二）卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达三人以上的；（三）强迫不满十四周岁的幼女卖淫的；（四）造成被强迫卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的；（五）其他情节严重的情形。”根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。由于《刑法修正案（九）》施行后发生的强迫卖淫类案件，不适用1997年《刑法》“情节严重”的规定。在《涉卖淫刑案解释》施行前的“空档”期，关于强迫卖淫罪的“情节严重”应当理解为没有相关司法解释。据此分析，《涉卖淫刑案解释》的效力应当及于《刑法修正案（九）》施行后尚未处理的所有强迫卖淫类案件，本案也应适用《涉卖淫刑案解释》的规定。由于司法解释中强迫卖淫罪“情节严重”的情形不包含“多次”强迫卖淫，而被告人王道军所强迫卖淫的对象已满十四周岁，不是幼女，也不符合司法解释中“强迫不满十四周岁的幼女卖淫的”情节严重情形，故王道军的行为不构成强迫卖淫罪的“情节严重”。
　　（二）强迫卖淫的次数虽不作为“情节严重”的情形，但对于量刑仍然具有影响
　　《刑法》中的“多次”是指相同性质的危害行为次数较多，而不是指同一行为人分别实施不同罪名的犯罪加起来次数较多。在我国《刑法》或司法解释中，犯罪行为的次数对定罪或量刑具有重要的意义。我国《刑法》和司法解释规定了若干“多次”实施危害行为的犯罪情形。犯罪次数对定罪、量刑的影响主要表现在三个方面：第一种表现是将多次实施违法行为作为犯罪构成的入罪门槛，如《刑法》第二百六十四条规定的“多次盗窃”、第二百六十七条规定的“多次抢夺”、第二百七十四条规定的“多次敲诈勒索”等。这类规定中，行为人的每次行为可能在数额上（或行为危害性上）都达不到该罪的最低标准，甚至多次相加的犯罪数额也达不到该罪的最低标准，但由于行为次数上达到了“多次”，因而符合犯罪构成的客观要件。第二种表现是将犯罪次数作为情节加重犯的法定条件。“多次”实施同一种犯罪行为，作为犯罪法定刑升格的条件，即将同种犯罪以法律拟制的方式作为一罪加重处罚，如《刑法》第二百六十三条规定的抢劫罪，其中“多次抢劫”就属于抢劫罪的“情节严重”，应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或没收财产，即“多次”抢劫，构成抢劫罪加重处罚情节。第三种表现是“多次”既不作为犯罪构成的入罪门槛，也不作为法定加重处罚情节，而仅作为从重处罚的依据。《涉卖淫刑案解释》就将组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫次数作为酌定量刑情节予以规定。
　　《涉卖淫刑案解释》对于强迫卖淫罪的“情节严重”主要从强迫卖淫的人数、造成的伤亡后果以及被强迫卖淫人员的特殊情况，如孕妇、智障人员、患有严重性病的人等方面考虑，而“多次”强迫卖淫不作为强迫卖淫罪的加重处罚情节。这主要是考虑两个原因：一是以往司法实践中所用的“人次”的标准，如十人次以上构成“情节严重”，将强迫卖淫的人数和次数并列作为情节严重的情形是不科学的。从实践中查处的情况来看，强迫卖淫案件中一个卖淫女几十次甚至几百次卖淫的都有，而人数是很难达到这么大量的，所以人数与次数在社会危害性上不具有同质性，强迫卖淫的次数与人数相比，显然人数反映的危害比次数大得多。二是强迫卖淫的次数问题取证比较困难，经常是通过卖淫女的回忆和估计来计算的，往往会比较缺乏证据的印证。因此，《涉卖淫刑案解释》没有将强迫卖淫的次数作为认定“情节严重”的情形。但这并不意味着强迫卖淫的次数对量刑就没有影响。《涉卖淫刑案解释》第十条规定：“组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的次数，作为酌定情节在量刑时予以考虑。”据此，强迫卖淫的次数在已经查实的情况下，在法定刑幅度范围内应当作为量刑的情节予以考虑。本案中，被告人王道军强迫刚满十四周岁的未成年人卖淫，根据《刑法》第三百五十八条第二款“组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚”的规定，应依法从重处罚。同时，王道军强迫未成年人卖淫四次，属于“多次”强迫他人卖淫，根据《涉卖淫刑案解释》第十条的规定，应当酌定从重处罚。一、二审法院判决被告人王道军犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三万元是基本适当的。
　　（撰稿：最高人民法院刑四庭　符莲香 　　审编：最高人民法院刑四庭　陆建红）

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