【第1300号】沈超故意杀人、抢劫案——前罪符合犯罪记录封存条件，在假释考验期限内犯新罪应如何处理

　　一、基本案情
　　被告人沈超，男，1993年10月13日出生。2009年7月23日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年；2011年12月9日因犯抢劫罪（犯罪时未成年）被判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币四千五百元，因系在缓刑考验期内犯罪，依法撤销前罪刑罚的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币四千五百元，2014年1月17日被假释，假释考验期至2015年4月26日。2015年4月23日因本案被逮捕。
　　吉林省长春市人民检察院以被告人沈超犯故意杀人罪、抢劫罪，向长春市中级人民法院提起公诉。
　　长春市中级人民法院经审理查明：2014年7月12日至13日，被告人沈超于假释考验期限内，在吉林省长春市汽车经济技术开发区（以下简称汽开区）以独行的女性为抢劫目标，持刀抢劫三起，在实施抢劫后或实施抢劫过程中杀害或伤害被害人，劫得款物共计价值人民币（以下币种同）9985元，并致一人死亡，一人重伤。2014年7月22日，沈超被抓获。具体事实如下：
　　2014年7月12日14时许，被告人沈超尾随被害人周某某到汽开区39街区716栋3单元楼道内，持刀挟持周某某，劫得现金30元和三张银行卡，并逼迫周某某说出银行卡密码，因周某某向楼外跑并大声呼救，沈超追上后用刀刺周某某的胸部、肋部、臂部数刀，致周某某左肺静脉破裂导致失血死亡。沈超逃离现场后，于当日15时许使用周某某的银行卡在银行ATM机取款，因密码错误，取款未果。
　　2014年7月13日13时许，在汽开区47街区综合市场附近，被告人沈超尾随被害人张某某至46街区850栋5单元楼道内，持刀挟持后刺张某某腰部一刀，劫得价值634元的黄金项链一条。经法医鉴定，张某某腹部外伤致右肾破裂及结膜系膜破裂并手术修补构成重伤二级；右手食指及中指皮肤裂伤构成轻微伤；腹部外伤致右肾破裂及结肠浆膜破裂修补术后，构成九级伤残。
　　2014年7月13日16时许，在汽开区50街区综合市场附近，被告人沈超尾随被害人赵某某至50街区21栋4单元楼道内，持刀挟持赵某某后劫得现金50元和价值3571元的黄金项链一条。
　　长春市中级人民法院认为，被告人沈超在劫得被害人周某某的财物后，因周某某逃跑并呼救，持刀刺周某某要害部位致其死亡，其行为构成故意杀人罪；沈超以非法占有为目的强行劫取被害人周某某、张某某、赵某某的财物，其行为构成抢劫罪；沈超在假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，与新犯的罪数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条，第二百六十三条第四项、第五项，第八十六条第一款，第七十一条，第六十九条，第五十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第三十六条第一款及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定判决如下：
　　1.撤销吉林省辽源市中级人民法院（2014）辽刑执字第114号对被告人沈超予以假释的刑事裁定。
　　2.被告人沈超犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯抢劫罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三万元，与前罪尚未执行的刑期并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币三万元。
　　3.被告人沈超违法所得的财物责令退赔。
　　4.被告人沈超赔偿附带民事诉讼原告人张某某经济损失人民币34000.23元。
　　一审宣判后，被告人沈超不服，向吉林省高级人民法院提出上诉。吉林省高级人民法院经审理，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报送最高人民法院复核。
　　最高人民法院经复核，于2016年5月31日裁定核准被告人沈超死刑。
　　二、主要问题
　　前罪符合犯罪记录封存条件，在前罪假释考验期限内又犯新罪的，应否撤销假释，依法数罪并罚？
　　三、裁判理由
　　对于本案被告人沈超的前罪犯罪记录是否封存，存在两种意见：
　　第一种意见认为，被告人沈超的前罪犯罪记录应予封存。理由是：沈超犯前罪时系未成年人，被判处五年有期徒刑以下刑罚，符合犯罪记录封存条件，根据刑事诉讼法及相关司法解释、规范性文件的规定，犯罪记录被封存的，司法机关因办案需要依法进行查询后仍应对被封存犯罪记录的情况予以保密。在案件均应当公开宣判的情况下，如果撤销沈超前罪的假释并与其后罪被判处的刑罚并罚，必然会公开此前被封存的犯罪记录，这样就与司法机关査询犯罪记录后的保密义务相冲突，故按照法律规定沈超的犯罪记录应予封存，不应在判决中体现。
　　第二种意见认为，犯罪记录封存不等同于犯罪记录消灭，本案中被告人沈超的前罪犯罪记录不应封存，应对其撤销假释，依法数罪并罚。
　　我们同意第二种意见。主要理由是：
　　（一）犯罪记录封存并非犯罪记录消灭，并不排斥在封存后的刑事诉讼中对已封存的犯罪记录进行法律评价
　　2012年刑事诉讼法第二百七十五条（即2018年修正后的刑事诉讼法第二百八十六条）规定了未成年人的犯罪记录封存制度。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》以及立法机关相关立法说明都明确表示，我国建立未成年人犯罪记录封存制度是为了贯彻落实党和国家对违法犯罪未成年人的“教育、感化、挽救”方针和“教育为主、惩罚为辅”原则，消除“犯罪标签”对受过刑事处罚的未成年人在入伍、就业方面的影响，最终目的是帮助失足青少年回归社会。该制度的本质是“封存”而非“消灭”，因此，不能将“犯罪记录封存”等同于“犯罪记录消灭”，并进而禁止在此后的刑事诉讼中对犯罪记录进行法律评价。司法机关为办案需要可以使用已封存之犯罪记录也是实践中通行的做法。
　　刑法和刑事诉讼法制度在实践中相互影响。犯罪记录封存制度虽然规定在《刑事诉讼法》中，但相关刑法制度会影响对该制度的理解和适用。针对未成年人的犯罪记录封存制度，《刑法修正案（八）》也增加了相应内容，对累犯制度作出了相应调整。比如，在具体操作上，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第三百二十条第一款、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第五百零三条和《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第六十二条之规定，办案机关应当在收到人民法院生效判决后，对犯罪记录予以封存。而根据《刑法》相关规定，刑罚执行过程中可以对符合条件的罪犯进行减刑、假释，而犯罪记录是审理减刑、假释案件的基础事实，如果片面强调犯罪记录已封存，不得在裁判中使用就有可能导致符合条件的罪犯无法适用假释、减刑程序的情况。一项有利于罪犯的刑法制度（减刑、假释制度）却因为有利于罪犯的另一项刑事诉讼法制度（犯罪记录封存制度）的存在无法适用，从法理和情理上来讲都是不妥当的，司法机关应当根据实际情况有所取舍。我们认为，尽管犯罪记录已经封存，但在审理减刑、假释案件的诉讼中仍应对犯罪记录进行援引和评价。同理，罪犯假释期间违反《刑法》第八十六条第三款规定的，应撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚，在审理撤销假释案件过程中也可以对封存的犯罪记录进行援引和评价，这样才不至于因为未成年人的犯罪记录封存而架空《刑法》关于减刑、假释的规定。
　　犯罪记录封存制度是平衡社会公共利益与未成年犯罪人权益的一项举措，在理解和适用犯罪记录封存制度时，要注意平衡未成年犯罪人权益保护与惩罚犯罪及满足合理的社会防卫需要之间的关系，在权衡犯罪记录封存制度和相关刑法制度立法目的的基础上决定法律适用问题，不可片面强调“教育、感化、挽救”，也不可进行绝对的机械理解。除非法条有明确规定，如未成年人犯罪不构成累犯的规定，否则以犯罪记录封存为由而杜绝未成年人案件减刑、假释的适用，既违背了设立该制度的初衷，也不利于打击犯罪和保护未成年人权益。
　　（二）撤销假释数罪并罚的做法符合假释的制度功能
　　假释是对符合条件的犯罪分子附条件予以提前释放的一项刑法制度，附条件是指被假释的犯罪分子如果遵守相关规定，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕。附条件释放很好地体现和实现了假释制度的特点和制度功能。倘若犯罪分子没有遵守相关规定，则应依法撤销假释，执行未执行完毕的刑罚或数罪并罚。未成年人在假释期内犯罪也不例外，这样才符合假释系附条件释放的立法本意，该观点也得到《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于进一步加强社区矫正工作衔接配合管理的意见》第十九条的印证、支持，该条规定：“撤销缓刑、撤销假释裁定书或者对暂予监外执行罪犯收监执行决定书应当在居住地社区矫正机构教育场所公示。属于未成年或者犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的社区服刑人员除外。”根据该规定，犯罪记录封存后，罪犯在缓刑、假释考验期内违反相关规定，法院在审理撤销缓刑、假释案件的诉讼中可以援引和评价并可在撤销缓刑、撤销假释裁定书体现被封存的犯罪记录，只是考虑到保密义务问题，不在居住地社区矫正机构教育场所公示撤销缓刑、撤销假释裁定书。
　　本案中，被告人沈超在假释考验期内犯新罪，对其撤销假释依法数罪并罚，属于依法惩罚犯罪的问题，一方面实现了假释制度的立法目的，另一方面也与犯罪记录封存制度促使罪犯更好地回归社会的立法初衷并不冲突。如果仍以需遵守保密义务为由而不撤销假释依法数罪并罚的话，则有将“教育、感化、挽救”方针异化为“纵容”之嫌，也使假释制度形同虚设，实不足取。
　　（三）从司法实践操作层面分析，如果不撤销假释依法数罪并罚，则无法顺利进行刑事诉讼活动
　　本案中，被告人沈超在假释期间犯新罪，面临两种刑罚的执行问题种是前罪未执行完毕的刑罚执行问题，另一种是后罪所判处的刑罚的执行问题。如果不撤销假释并依法数罪并罚，那么，如何执行这两种刑罚呢？第一种方案是先执行前罪未执行完毕的刑罚，执行完毕后再执行后罪所判处的刑罚；第二种方案是先执行后罪所判处的刑罚，执行完毕后再执行前罪未执行完毕的刑罚。但这两种方案均无法律依据，且被告人沈超后罪所判处的刑罚是死刑，第二种方案更不可行。而如果撤销假释依法数罪并罚，则通过数罪并罚制度一并解决了前罪未执行完毕的刑罚和后罪所判处刑罚的执行问题，亦无法律障碍。
　　综上，被告人沈超前罪被封存的犯罪记录是犯新罪后对其进行刑罚裁量的法定基础性事实，即使在刑事诉讼中对其援引和评价违反法律规定的保密义务，也应予以援引和评价。
　　（撰稿：长春市中级人民法院　訾效云　曲鹏程
　　审编：最高人民法院刑二庭　韩维中）
　　一、基本案情
　　被告人蒋伟伟，女，汉族，1981年12月4日出生，农民。2016年4月日被逮捕。
　　浙江省台州市人民检察院指控被告人蒋伟伟犯故意杀人罪、盗窃罪，向台州市中级人民法院提起公诉。
　　被告人蒋伟伟对起诉指控的故意杀人、盗窃的犯罪事实和罪名均无异议，并称其杀人动机系认为被害人蒋仙娥在背后挑拨致其夫妻不和，在案发之前其曾与蒋仙娥发生争吵，争吵之后其回到自己家里拿来窗帘绑带绳，再回来将蒋仙娥勒死。其辩护人对蒋伟伟构成故意杀人罪、盗窃罪均无异议，但认为本案属于民间矛盾引发，被告人与被害人系特定关系人，杀人动机系被告人认为被害人挑拨其夫妻关系；本案系临时起意杀人，用绳子勒死被害人，情节不是特别恶劣；被告人如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，系初犯，请求对被告人从轻处罚。
　　台州市中级人民法院经审理查明：被告人蒋伟伟与被害人蒋仙娥系妯娌关系。蒋伟伟自2014下半年起与夏某某认识并保持不正当男女关系。案发前几天，夏某某向蒋伟伟要钱还赌债，蒋伟伟答应汇款，其间夏某某曾催促过蒋伟伟，但是蒋伟伟并无足够钱款，遂产生杀死蒋仙娥并劫财的念头。2016年3月25日14时左右，蒋伟伟在临海市上盘镇××村××号蒋仙娥家中一楼前间，用事先准备的一根黄色窗帘绑带绳，乘蒋仙娥不备之际，从蒋仙娥身后勒住其颈部，后将其拖至一楼后间餐厅继续勒颈，并先后打了两个死结，致蒋仙娥遭绳索勒颈当场死亡。随后，蒋伟伟取走蒋仙娥身上总价值人民币（以下币种同）13707元的财物，包括金项链一根、金手链一根、金耳环一对、三星手机一部和一串钥匙等物。同日15时40分许，蒋伟伟在临海市上盘镇银山街579号的一家金银首饰店，将金手链销赃得款6100元。15时50分许，蒋伟伟以700元的价格包车去往宁波。19时许，蒋伟伟在宁波钟公庙街道菜场路7号的一家首饰店，将一对金耳环和一条金项链销赃得款6050元。随后与夏某某相会，并给了夏某某10000元。
　　2016年3月27日8时许，被告人蒋伟伟在宁波市象山县××宾馆××房间被公安机关抓获，公安人员从蒋伟伟随身携带的背包内扣押白色三星手机一只、钥匙一串、窗帘绑带绳三根、现金2250元。
　　台州市中级人民法院经审理认为：被告人蒋伟伟釆取暴力手段当场劫取他人财物，致一人死亡，其行为已构成抢劫罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名不当，应予变更。被告人蒋伟伟归案后虽如实供述了杀人取财的犯罪事实，认罪态度尚可，但其犯罪动机卑劣，手段残忍，后果严重，社会影响恶劣，依法应予以严惩。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第五项、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第三十六条第一款之规定，以被告人蒋伟伟犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
　　一审宣判后，被告人蒋伟伟不服，提出上诉。
　　被告人蒋伟伟上诉提出，原判部分事实认定不清，其杀人动机是认为被害人在背后挑拨导致其夫妻不和，加上案发前其与被害人发生争吵，导致萌发杀人动机，属于激情杀人和报复性杀人，事后拿走被害人身上的物品是顺手牵羊的盗窃行为，案发后其万分后悔，归案后认罪态度好且系初犯、偶犯，其父母双亲患病在身，女儿年龄幼小，原判以抢劫罪判处其死刑，定性错误、量刑过重，请求以故意杀人罪、盗窃罪改判其无期徒刑。其二审辩护人提出，被告人的杀人行为是因家族成员之间的矛盾怨恨引起，被害人对被告人婚姻家庭及子女教育等问题上的过多干预导致被告人激情杀人，原审法院从被告人勒死被害人后偷取钱财的表象认定被告人的行为构成抢劫罪，证据不足，定性结论不客观。请求以故意杀人罪和盗窃罪对被告人从轻改判。
　　出庭检察员认为，本案有证据证明被告人系有预谋的杀人劫财，原判以抢劫一罪定性，并无不当，被告人所称系报复杀人的理由不能成立。原判定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
　　浙江省高级人民法院经审理认为，被告人蒋伟伟以非法占有为目的，采用暴力手段劫取他人财物，致一人死亡，其行为已构成抢劫罪。蒋伟伟抢劫犯罪手段残忍，犯罪后果严重，社会危害极大，依法应予惩处。蒋伟伟及其辩护人对定性的异议及要求从轻改判的理由均不能成立，不予采纳。原判依照相关法律规定，结合案件具体情况酌情作出的判决，并无不当。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。裁定驳回上诉，维持原判，并报请最高人民法院核准。
　　最高人民法院经复核认为，被告人蒋伟伟以非法占有为目的，采取杀死被害人的暴力手段劫取财物，其行为已构成抢劫罪。蒋伟伟蓄意作案，携带作案工具窗帘绑带绳来到被害人蒋仙娥家中，后趁蒋仙娥不备，将其勒死并劫取其金首饰等财物，犯罪性质恶劣，手段残忍，罪行极其严重，应依法惩处。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确量刑适当，审判程序合法。依照2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条、第二百三十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百五十条第一项的规定，裁定核准浙江省高级人民法院以抢劫罪判处被告人蒋伟伟死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事附带民事裁定。
　　二、主要问题
　　如何认定为劫取财物而预谋故意杀人的行为？
　　三、裁判理由
　　在本案审理过程中，对被告人蒋伟伟的行为应如何定性，主要存在两种观点：第一种观点即公诉机关的观点，认为被告人蒋伟伟的行为构成故意杀人罪、盗窃罪。蒋伟伟主观上积极追求被害人死亡的结果，客观上实施了用绳勒死被害人的行为；又以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物数额较大，分别构成故意杀人罪、盗窃罪。第二种观点认为本案系为劫取财物而预谋故意杀人，应定抢劫罪。我们同意第二种观点。具体理由如下：
　　2001年《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）规定：“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。”《批复》明确了三种故意杀人与抢劫交织情形下的定罪，在第一种和第二种情形中，行为人是以故意杀人的手段来实施抢劫。详言之，行为人故意杀人的手段服务于抢劫财物的目的，抢劫财物和故意杀人之间存在明显的目的与手段的关系。对于行为人以杀人为目的，在实施杀人行为后，利用被害人已经死亡或者不能反抗的状态拿走被害人的财物，实践中通常认定以故意杀人罪和盗窃罪并罚。因而，判断行为人的犯罪性质，主要在于区分行为人的主观动机。当然，在实践中不乏被告人存在复杂动机的情形，如被告人和被害人素有矛盾，被告人在手头紧张时产生了抢劫被害人之念；或者被告人在预谋杀人的同时产生抢劫之念的，对于这种动机交织的情形，则应当把握行为人犯罪的主要动机和直接起因，分析被告人和被害人之间的矛盾是被告人杀人的起因还是将被害人作为抢劫对象的因素，根据案件的具体情况进行定罪、量刑。
　　有无劫财目的是被告人的主观意识，而主观意识的认定，是要审查被告人的供述和辩解，二是要审查被告人的客观行为。然而，在司法实践中被告人基于趋利避害、避重就轻的人性特点，其供述和辩解有时并不能真实反映被告人作案时的心理状态，这就要求我们不能偏信被告人的辩解。在刑事诉讼中，对被告人的供述和辩解的证据效力的认定，直接关系到定罪，在判决中具有举足轻重的作用。如果不当地采信了被告人无罪或罪轻辩解，就可能会放纵犯罪或者导致重罪轻判。因此，需要根据全案证据分析被告人供述和辩解是否具有合理性和客观性，与在案其他证据是否能够印证，再分析被告人所供述的主观目的和客观行为是否有一致性。实践中需要根据在案证据的细节信息，如犯罪动机、起因、手段、工具等证据信息或线索来印证、辨别被告人供述和辩解的真伪。
　　结合本案来看，我们应从以下两个方面具体来认定：
　　1.被告人的辩解是否具有合理性、客观性
　　结合本案来看，被告人蒋伟伟辩解其认为被害人蒋仙娥在背后挑拨致其夫妻不和，在案发之前其曾与蒋仙娥发生争吵，争吵之后其回到自己家里拿来窗帘绑带绳，再回来将蒋仙娥勒死。但从全案的证据分析，该辩解不合情理、不符合客观事实。具体分析如下：
　　首先，在案多数证人证实，蒋伟伟对继子过于严苛，蒋仙娥出于善意提醒将此事告知过其丈夫，并无四处宣扬，并无故意挑拨蒋伟伟夫妻关系导致两人不睦。蒋伟伟在2014年下半年开始与夏某某发生婚外情，已无心维系夫妻关系。其次，根据在案的家属和邻居的证言，证实蒋仙娥与蒋伟伟平时关系较好，没有矛盾，也没有发生过争吵。案发当日蒋伟伟还和王某甲、王某乙在蒋仙娥家聊天，蒋伟伟还帮蒋仙娥做渔网，没有什么异常。最后，根据正对案发现场的视频监控，案发前被告人蒋伟伟从自己家进入蒋仙娥家后，除了中间王某甲、王某乙来过又离开外，再无其他人出入。蒋伟伟辩解其杀蒋仙娥之前已与蒋仙娥发生过争吵，然后再从前门返回家中拿来窗帘绑绳来到蒋仙娥家中，但该辩解与视频监控所证明的事实相矛盾，也与蒋伟伟在侦查阶段供称其是中饭后即带着绳子到被害人家的事实不符。因此，被告人的上述辩解既与事实不相符合，又与情理相悖。
　　2.被告人供述的主观目的和客观行为是否具有一致性
　　被告人是否成立为劫取财物而预谋故意杀人，应从被告人经济上是否窘迫、需要钱财是否急迫、处理赃款是否及时、犯罪是否有预谋等方面综合分析。结合本案具体分析如下：
　　一是被告人蒋伟伟经济上的窘迫性。在案证据反映，蒋伟伟本人没有工作，平常生活费用主要来源于其父母和丈夫，且有赌博行为，2015年向邻居、亲戚多人借款，部分由其丈夫归还；2016年1月25日至3月14日，蒋伟伟使用其弟弟信用卡取现、消费共计25943元，后由其父代为归还欠款。总体来看，蒋伟伟自身经济状况较为拮据，此与蒋伟伟称其在作案时身上只有1000元的供述相印证。二是被告人需要钱财的急迫性。在案的微信聊天记录及证人夏某某证言、蒋伟伟供述证实，在案发之前蒋伟伟答应给夏某某汇钱还赌债，但其自己并没有足够钱款，其间夏某某催促过蒋伟伟，蒋伟伟表示道歉。三是被告人取财、销赃、处理赃款的及时性。蒋伟伟供述、视频监控、微信聊天记录等证据证实蒋伟伟杀死蒋仙娥后，立即搜取了蒋仙娥的黄金首饰、三星手机以及一串钥匙，同时发微信给夏某某说去汇钱，随即将赃物进行销赃，共得款12150元，与夏某某会合后立即给了他10000元。四是犯罪的预谋性。在案证据证实，2016年3月17日开始蒋仙娥独自在家，2016年3月24日、25日蒋伟伟安排好子女接送事宜。案发当日，蒋伟伟事先准备好窗帘绑带绳来到蒋仙娥家将蒋仙娥勒死，并先后打了两个死结，事后逃往宁波。因此，被告人主观目的主要是劫财，客观上为了劫取财物而预谋故意杀人，足以证明被告人蒋伟伟为劫取财物而预谋故意杀人的事实。综上所述，本案被告人蒋伟伟属于为劫取财物而预谋故意杀人的情形，法院以抢劫罪定罪处罚是正确的。
　　（撰稿：浙江省台州市中级人民法院　王永兴
　　审编：最高人民法院刑二庭　韩维中）

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