【第1178号】郑锴非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品案——如何准确把握非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪的量刑标准

　　一、基本案情
　　被告人郑锴，男，1982年4月9日出生。因涉嫌犯非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，于2013年7月19日被逮捕。
　　山东省济南市槐荫区人民检察院以被告人郑锴犯非法运输、出售珍贵濒危野生动物制品罪，向济南市槐荫区人民法院提起公诉。
　　被告人郑锴辩称，公安机关扣押的其中一张豹皮是其朋友苗涵此前从淄博带到济南的；涉案物品价值鉴定的主体、程序不合法，认定的价格偏高应重新鉴定；其没有向逯艺（同案被告人，已判刑）出售羚羊角。其辩护人还提出，郑锴随身携带的3张豹皮和象牙小件因没有出售牟利的主观意图，不构成非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪；郑锴系犯罪未遂，社会危害性不大，主观恶性小，请求对郑锴减轻处罚。
　　济南市槐荫区人民法院经公开审理查明:2013年6月22日12时许，被告人郑锴将金钱豹毛皮1张（价值6万元）、雪豹毛皮1张（价值10万元）、云豹毛皮1张（价值3万元）、赛加羚羊角4根（价值共计12万元）、象牙制品4个（非洲象或亚洲象，价值共计8291元）及其他动物制品装在两个旅行包中放在银灰色大众牌轿车（车牌号鲁CK3693）的后备厢里，后驾驶该轿车携带上述物品从山东省淄博市沿309国道于当日13时30分许来到济南市历下区经十路。在与朋友苗涵见面后，郑锴以其驾驶的车辆手续不全、不能在济南市区行驶为由，将两个旅行包放在苗涵驾驶的丰田牌轿车的后备厢里，但苗涵不知旅行包内有何物。苗涵载郑锴及其朋友到一歌厅唱歌。其间，被告人逯艺通过网络向郑锴购买赛加羚羊角2根（价值6万元），二人通过网络讨价还价。后苗涵应郑锴的要求驾驶丰田牌轿车载郑锴及其朋友到济南市槐荫区经六路绿地小区附近与逯艺见面。19时许，郑锴与逯艺正在讨价还价并查看郑锴带来的羚羊角时，被公安人员抓获，当场查获金钱豹毛皮1张、雪豹毛皮1张、云豹毛皮1张、赛加羚羊角4根、象牙制品4个等物品。经鉴定，上述金钱豹、雪豹、云豹、赛加羚羊、非洲象或亚洲象均为国家一级重点保护动物，涉案物品价值共计31.8291万元。
　　济南市槐荫区人民法院认为，被告人郑锴违反国家野生动物保护法规，运输珍贵、濒危野生动物制品，情节特别严重，并出售珍贵、濒危野生动物制品，其行为已构成非法运输、出售珍贵濒危野生动物制品罪。对被告人郑锴判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二万元。
　　宣判后，被告人郑锴提出上诉。济南市中级人民法院经审理认为，本案应由济南市森林公安机关管辖，原公诉机关提交给原审法院的证据均系济南市公安局槐荫区分局提供，侦查主体违反了相关法律、法规关于案件管辖的规定，从而导致对本案事实的认定缺少合法证据予以支持，决定将案件发回济南市槐荫区人民法院重新审理。
　　济南市槐荫区人民法院重审后认为，济南市公安局槐萌区分局对本案具有管辖权。本罪属于行为犯，只要行为人实施了相关行为即构成犯罪既遂，不能因被告人郑锴、逯艺未完成出售和收购行为而认定为犯罪未遂。鉴于本案现有证据不能证实郑锴对羚羊角之外的豹皮等非法运输的大部分珍贵濒危野生动物制品有出售的意图，且在商谈价格的过程中即被抓获，未造成严重社会危害，其虽不具有法定减轻处罚情节，但根据案件的特殊情况，对其处以十年以上有期徒刑的刑罚过重，为罪责刑相均衡，可在法定刑以下判处刑罚，并报请最高人民法院核准。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十三条第二款，《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第一项之规定，判决如下:
　　被告人郑锴犯非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。
　　宣判后，被告人郑锴以一审认定的事实不清、证据不足、程序违法等理由提出上诉。其辩护人提出，郑锴随身携带的豹皮和象牙小件并无出卖意图，不应认定为非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪；本案鉴定主体不合法，且对涉案羚羊角的鉴定价值过高；量刑过重。
　　济南市中级人民法院经二审审理，于2015年9月17日作出二审裁定，驳回上诉人郑锴的上诉，维持原判，并依法报请山东省高级人民法院复核。
　　山东省高级人民法院经复核认为，本案侦查管辖合法、理由充分，鉴定主体不违法，鉴定意见合法有效。被告人郑锴的行为构成非法运输、出售珍贵濒危野生动物制品罪。郑锴对羚羊角之外的豹皮等非法运输的大部分珍贵、濒危野生动物制品予以出售的意图不明显，且在商谈羚羊角价格的过程中即被抓获，未造成严重社会危害，其虽不具有法定减轻处罚情节，但根据案件的特殊情况，为罪责刑相均衡，可在法定刑以下判处刑罚，并报请最高人民法院核准。一审判决、二审裁定认定事实清楚，证据确定、充分，定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百三十六条第二项之规定，裁定同意济南市中级人民法院维持济南市槐荫区人民法院对被告人郑锴以非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪在法定刑以下判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元的刑事裁定，报请最高人民法院核准。
　　最高人民法院经复核认为被告人郑锴违反国家野生动物保护法规，运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，其行为构成非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪。郑锴非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品价值31万余元，情节特别严重，本应处十年以上有期徒刑，但考虑到涉案野生动物制品已全部被查获，郑锴非法出售野生动物制品行为属未遂且欲售价格明显低于鉴定价值等特殊情况，为实现罪责刑相适应，可以对郑锴在法定刑以下判处刑罚。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三自三十八条的规定，裁定核准山东省济南市中级人民法院（2015）济刑一终字第57号维持第一审以非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪对被告人郑锴在法定刑以下判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元的刑事裁定。
　　二、主要问题
　　1.本案的侦查管辖是否合法?
　　2.如何审查判断涉案野生动物制品的鉴定意见?
　　3.如何准确把握非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪的量刑标准?
　　三、裁判理由
　　（一）本案的侦查机关具有侦查管辖权
　　被告人郑锴及其辩护人提出，本案不应由济南市公安局槐荫区分局营市街派出所侦查，应由济南市森林公安机关侦查，侦查程序违法，收集的证据不合法。经审查，国家林业局、公安部制定的《关于森林和陆生野生动物刑事案件管辖及立案标准》（以下简称《管辖及立案标准》）规定，对于未建立森林公安机关的地方，森林和陆生野生动物刑事案件由地方公安机关负责查处。槐荫区分局营市街派出所出具书面说明称，2013年6月22日案发时，该派出所即向山东省公安厅森林警察总队请示有关涉林案件管辖权问题。山东省公安厅森林警察总队答复:济南市槐荫区无森林警察机构，涉林案件一直由各区公安机关自行侦办。2014年9月18日，该派出所派员赴山东省公安厅森林警察总队请示有关涉林案件管辖权问题。山东省公安厅森林警察总队答复:涉林侦查管辖属于公安机关内部工作分工；在未设置森林公安机构的地区，由各分局自行侦办涉林案件。济南市森林公安局出具书面说明称，本案可由济南市公安局槐荫区分局管辖。可见，本案由济南市公安局槐荫区分局侦查有相关规范性文件作为依据，且槐荫区分局营市街派出所在案发时及侦办过程中两次请示上级森林公安机关以确定其是否有侦查权限，均得到肯定答复。故本案侦查管辖合法，槐荫区分局营市街派出所收集到的材料可作为证据使用。
　　另外，山东省高级人民法院、山东省人民检察院、山东省公安厅、山东省林业厅2013年11月1日印发的《关于森林公安机关办理森林和陆生野生动物刑事治安和林业行政案件有关问题的通知》要求，自文件下发之日起，省、市、县（市、区）森林公安机关依照《管辖及立案标准》《公安机关办理刑事案件程序规定》和本通知，公安机关各警种及其他部门在工作中发现属于森林公安机关管辖的案件或案件线索，应及时移送森林公安机关。虽然上述文件未规定对于未建立森林公安机关的地方发生的森林和陆生野生动物刑事案件由地方公安机关负责查处，但相对于《管辖及立案标准》，该文件属于下位规定，且该文件出台于本案已侦查完毕移送审查起诉之后，故不影响本案的侦査管辖。综上，一、二审法院认定济南市公安局槐荫区分局对本案具有侦查管辖权，其收集相关证据合法有效，是正确的。
　　（二）本案对野生动物制品的鉴定符合法律和有关规定
　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十四条规定，对鉴定意见应当着重审查以下内容:“（一）鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；……（五）鉴定程序是否符合法律、有关规定；………（十）鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。”司法实践中，被告人及其辩护人经常对鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质、鉴定程序是否合法以及鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求等提出质疑。本案中，被告人郑锴及其辩护人提出，涉案野生动物制品价值鉴定的主体不合法，涉案赛加羚羊角的价值认定过高。下面分别进行分析
　　1.对涉案动物制品进行鉴定的机构无须在司法行政机关编制的鉴定机构名册内
　　全国人民代表大会常务委员会发布的《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）第二条规定:“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度:（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。”《决定》的释义指出，对于《决定》第二条规定以外的其他鉴定种类，不实行登记制度。之所以这样规定，主要是考虑到司法鉴定涉及的专门性问题十分广泛，将各行各业的技术部门全部纳入登记管理范围不现实也不可能。实践中如果有的案件涉及的专门性问题需要鉴定，而登记范围以内的鉴定人或鉴定机构不能进行鉴定的，可以要求登记范围以外的技术部门或人员进行鉴定，并不妨碍司法鉴定工作。此外，对于这类特殊性质鉴定，最高人民法院2011年对山东省高级人民法院关于司法鉴定的复函和2015年对黑龙江省司法鉴定管理意见的复函均表明，《决定》规定的三大类鉴定以外的特殊鉴定，目前不受司法行政登记管理的限制。
　　本案中，对扣押的疑似豹皮、羚羊角及象牙制品等动物制品种属、保护级别及价值认定不属于《决定》规定的需要实行登记制度的鉴定种类，故进行鉴定的机构并非必须在《决定》规定的范围内。本案涉案野生动物制品的鉴定机构和鉴定人—国家林业局森林公安司法鉴定中心的鉴定机构资格证书及两名鉴定人资格证书系公安部颁发，济南市价格认证中心的价格鉴证机构资质证和两名鉴定人资格证书均是国家发展和改革委员会颁发，均具有相应的鉴定资质。因此本案鉴定主体合法，辩护人在二审阶段提出的国家林业局森林公安司法鉴定中心系公安部批准，按照《决定》其不属于具有司法行政部门管理登记的鉴定资质，主体不合法，鉴定结论不应作定案根据的辩护意见不能成立。
　　2.涉案野生动物制品价值鉴定的过程和方法符合相关规范要求
　　关于野生动物制品的价值认定依据，国家发展和改革委员会价格认证中心制定的《野生动物及其产品（制品）价格认定规则》第五条规定，野生动物产品（制品），依法获得出售、收购行政许可的，按野生动物产品（制品）许可交易市场的中等价格认定；未依法获得出售、收购行政许可的，按国家野生动物产品（制品）价值标准相关规定进行价格认定。国家林业局、卫生部、国家工商行政管理总局、国家食品药品监督管理局、国家中医药管理局于2007年11月12日下发的《关于加强赛加羚羊、穿山甲、稀有蛇类资源保护和规范其产品入药管理的通知》要求:“为确保对资源消耗总量的宏观控制，今后所有赛加羚羊、穿山甲原材料仅限用于定点医院临床使用和中成药生产，并不得在定点医院外以零售方式公开出售…因中成药生产需要利用赛加羚羊角、穿山甲片和稀有蛇类原材料的，必须是已取得国家食品药品监督管理部门相应药品生产批准文号的企业。”
　　本案中，被告人郑锴的辩护人提出，案发后郑锴的父母在淄博药店以每根3000元左右的价格购买过2根赛加羚羊角，鉴定意见认定涉案的4根赛加羚羊角价值12万元偏高，明显不合理。关于郑锴的父母案发后从淄博市淄博齐鲁医药商场连锁有限公司购买的2根赛加羚羊角一节，该公司工作人员解释，该羚羊角系该公司1997年开业时从药材展销会上买来作为展品的，属非卖品，当时购买者称家中有高烧病人，需要羚羊角治病，并称担心羚羊角粉不纯，强烈要求购买整根羚羊角，为了治病救人，药店根据羚羊角粉的价格进行折算，先后出售2根羚羊角。但是，赛加羚羊角除有药用价值外，还具有工艺观赏性，以药用品或药粉折算其价值既不合理，也不科学。并且，根据上述规定，赛加羚羊角原材料仅限于定点医疗临床使用和中成药生产，在市场上是不允许销售的，故郑锴父母通过非正常手段购买的羚羊角的价格不具有参考价值。因此，不能依据并非通过合法途径购买的赛加羚羊角的价格认定其价值，涉案赛加羚羊角的价值应当按照国家野生动物产品（制品）价值标准相关规定进行计算、认定。
　　关于涉案野生动物制品价值的计算方法，林业部发布的《关于在野生动物案件中如何确定国家重点保护野生动物及其产品价值标准的通知》规定，国家一级保护陆生野生动物的价值标准，按照该种动物资源保护管理费的12.5倍执行；国家重点保护陆生野生动物具有特殊利用价值或者导致野生动物死亡的主要部分，其价值标准按照该种动物价值标准的80%予以折算。林业部、财政部、国家物价局发布的《陆生野生动物资源保护管理费收费办法》附录2规定，高鼻羚羊（即赛加羚羊）保护管理费6000元/只。本案中，涉案赛加羚羊角属具有特殊利用价值部分，其价值为:4根×6000元×12.5倍×0.8÷2=120000元。此外，《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律岩干问题的解释》第十一条规定，珍贵、濒危野生动物制品的价值，依照国家野生动物保护主管部门的规定核定；核定价值低于实际交易价格的，以实际交易价格认定。本案中，根据供证情况，郑锴出售2根赛加羚羊角的价格为3000元左右，低于核定价值6万元，故应按核定价值认定。
　　综上，本案扣押的疑似豹皮、羚羊角及象牙制品等动物制品种属、价值及保护级别先经国家林业局森林公安司法鉴定中心进行鉴定，后二审法院为稳妥起见，又对其中价值认定存在争议的4根赛加羚羊角送济南市价格认证中心进行鉴定，所认定的价值与国家林业局森林公安司法鉴定中心的认定一致。因此，上述鉴定意见应当采信，被告人郑锴及其辩护人提出的相关辩解和辩护意见均不能成立。
　　（三）对本案被告人郑锴所犯非法运输、出售珍贲、濒危野生动物制品罪，可以在法定刑以下判处刑罚
　　关于非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪的具体量刑标准，目前仍在适用的《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，即非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品，价值在10万元以上的，属于犯罪情节严重，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；价值在20万元以上的，属于犯罪情节特别严重，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。而关于走私珍贵动物及其制品罪的量刑标准，近年来已经被大幅度提高。2000年起施行的《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（现已失效）第四条规定，走私珍贵动物制品价值10万元以上不满20万元，处五年以上有期徒刑，并处罚金；走私珍贵动物制品价值20万元以上的，属于犯罪情节特别严重，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。但2014年起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，走私珍贵动物制品数额不满20万元的，可以认定为犯罪情节较轻；走私珍贵动物制品数额在20万元以上不满100万元的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；走私珍贵动物制品数额在100万元以上的，属于犯罪情节特别严重。
　　上述司法解释表明，为适应社会经济的发展变化，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的数额标准自2014年9月以来已经大幅度提高，面非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪的量刑标准却没有及时作出相应调整。由此，原则上非法运输、出售珍贵濒危野生动物制品罪仍须依照原数额标准量刑。但是，在走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的数额标准已大幅度提高的情况下，如果仍然按照原数额标准对非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪予以量刑，势必与走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的量刑存在明显差异，有违罪责刑相适应原则。因此，根据这一特殊情况，为实现罪责刑相均衡，对于此类案件，可以考虑在法定刑以下判处刑罚。本案即是适例。
　　本案被告人郑锴所涉犯罪数额为31万余元，依照前述司法解释的规定，则应判处十年以上有期徒刑。但本案具有特殊性:一方面，本案具有需要体现从严的情节，包括郑锴所犯非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪系既遂，而非法出售的2根赛加羚羊角包含在运输的涉案物品之中，不能因非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪系未遂而对郑锴减轻处罚；郑锴非法运输珍贵、濒危野生动物制品的种类较多，社会危害性相对较大；郑锴在侦查后期开始部分翻供，认罪态度不好。但另一方面，本案需要体现从宽处罚的情节更为突出:（1）涉案野生动物制品全部被查获。由于被人举报，郑锴与逯艺正在交易赛加羚羊角时即被公安人员抓获，郑锴持有的豹类毛皮、羚羊角、象牙雕件等野生动物制品当场被查获，没有进一步流入社会，郑锴的犯罪行为未造成严重危害。（2）郑锴非法出售珍贵、濒危野生动物制品的行为属未遂。公诉机关认为郑锴上述非法出售行为属于犯罪未遂，一、二审均认为系犯罪既遂。我们认为，根据在案证据，郑锴与逯艺仅开始看货检验，尚未确认质量、重量，更未谈妥价款即被抓获，即该二人已经着手犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，应当认定为未遂。（3）郑锴欲出售赛加羚羊角的价格明显低于鉴定价值。虽然郑锴非法运输珍贵、濒危野生动物制品价值31万余元，非法出售珍贵濒危野生动物制品（赛加羚羊角2根）价值6万元，但在案证据证实，对于准备非法出售的赛加羚羊角，郑锴要价每克30元或20元，逯艺还价每克17元，且根据郑锴供述，每根羚羊角重五六十克（鉴定意见书表明未对羚羊角进行称重），按此计算，二人交易的赛加羚羊角的价格3000元左右。虽然鉴定意见认定的赛加羚羊角价值6万元于法有据，但实际交易价格较低在一定程度上反映郑锴主观恶性相对较小。
　　根据本案的上述特殊情况，一、二审法院对被告人郑锴在法定刑有期徒刑十年以下判处有期徒刑五年，基本上实现了罪责刑相适应，故最高人民法院依法裁定予以核准。
　　（撰稿:最高人民法院刑五庭 李晓光 邓克珠 审编：最高人民法院刑五庭 马岩）