【第1009号】朱林森等盗窃案——罪犯在假释期间又犯新罪，数罪并罚时原减刑裁定如何处理

　　一、基本案情
　　上诉人（原审被告人）朱林森，男，1983年4月11日出生，无业。2013年7月16日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。
　　（原审被告人王信灯基本情况略）
　　江苏省无锡市南长区人民检察院以被告人王信灯、朱林森犯盗窃罪，向南长区人民法院提起公诉。
　　无锡市南长区人民法院经公开审理查明：
　　2013年6月21日凌晨，被告人王信灯、朱林森至无锡市南长区北水沟32号门口、五爱家园106号门口，由朱林森负责望风、王信灯用砖头砸开套锁后搭线的方法，分别窃得被害人杨维佳的爱玛TDR252Z型电动自行车1辆（经评估价值人民币2027元，以下币种同）、被害人徐军的新世纪TDRLL09Z型电动自行车1辆（经评估价值2164元）。同月23日凌晨，王信灯、朱林森至无锡市湖滨区上里东新村41号门口、46号门口，采用上述方法分别窃得被害人蒋进的爱玛TDR252Z一2型电动自行车1辆（经评估价值L512元）、被害人谢小瑞的新日TDR55—10Z型电动自行车1辆（经评估价值1 708元）。案发后，公安机关追回涉案电动自行车4辆并分别发还相应被害人。
　　另查明，江苏省苏州市虎丘区人民法院于2007年9月25日作出（2007）虎刑初字第0358号刑事判决.以盗窃罪判处朱林森有期徒刑十年（刑期自2006年12月29日起至2016年12月28日止），剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一万元。交付执行后，江苏省常州市中级人民法院于2010年4月9日作出（2010）常刑执字第3064号刑事裁定，对罪犯朱林森减去有期徒刑二年，剥夺政治权利三年不变，并处罚金人民币一万元不变。常州市中级人民法院于2013年4月15日作出（2013）常刑执字第2539号刑事裁定，对罪犯朱林森予以假释，剥夺政治权利三年不变，并处罚金人民币一万元不变。2013年4月15日，朱林森被假释，假释考验期限自2013年4月15日起至2014年12月28日止。2013年6月24日，朱林森因本案被无锡市公安局南长分局决定行政拘留十五日。
　　无锡市南长区人民法院经认为，被告人王信灯、朱林森以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均构成盗窃罪，依法均应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。王信灯在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；朱林森在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。王信灯曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。朱林森在假释考验期限内犯新罪，依法应当撤销假释，实行数罪并罚。王信灯虽未自动投案，但归案后如实供述自己的罪行。依法可以从轻处罚。朱林森在庭审中自愿认罪，酌情可以从轻处罚。
　　无锡市南长区人民检察院对被告人王信灯、朱林森的指控，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，认定王信灯是主犯、累犯、归案后如实供述罪行，朱林森是从犯、在假释考验期内犯新罪的事实成立，法院予以采纳。朱林森被裁定减刑后刑罚执行完毕以前又犯新罪，对其进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的有期徒刑二年不计入已经执行的刑期，故其前罪未执行完毕的刑罚为有期徒刑三年八个月十四日、剥夺政治权利三年、罚金人民币一万元。依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条的规定，违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应的刑期。被告人朱林森因本案被执行的行政拘留的时间应当依法予以折抵刑期。
　　综合被告人王信灯、朱林森的犯罪情节和量刑情节，无锡市南长区人民法院认为公诉机关提出的判处王信灯有期徒刑一年至二年、并处罚金，判处朱林森有期徒刑八个月至一年六个月、并处罚金、撤销假释、实行数罪并罚的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款.第八十六条第一款，第七十一条，第六十九条，第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项之规定，无锡市南长区人民法院判决如下：
　　1.被告人王信灯犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二千元。
　　2.撤销江苏省常州市中级人民法院2013年4月15日（2013）常刑执字第2539号对罪犯朱林森予以假释的刑事裁定。
　　3.被告人朱林森犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元。与2007年9月25日所判刑罚中未执行完毕的有期徒刑三年八个月十四日、剥夺政治权利三年、罚金人民币一万元实行并罚，决定执行有期徒刑四年一个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一万一千元。
　　一审宣判后，朱林森不服，向无锡市中级人民法院提出上诉。上诉人朱林森诉称，常州市中级人民法院于2010年4月9日作出（2010）常刑执字第3064号刑事裁定，对其减去有期徒刑二年。这次减刑应当计人已经执行的刑期，一审判决没有顾及这个事实，导致量刑过重。
　　在本案的二审审理过程中，上诉人朱林森申请撤回上诉。
　　无锡市中级人民法院经审理认为，原审判决认定上诉人朱林森及原审被告人王信灯犯盗窃罪的事实和适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法。上诉人朱林森在上诉期满后申请撤回上诉，意思表示真实，符合法律规定，应予准许。据此，依照《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百零五条第一款之规定，无锡市中级人民法院裁定准许上诉人朱林森撤回上诉。
　　二、主要问题
　　罪犯在假释期间又犯新罪，数罪并罚时原减刑裁定如何处理?
　　三、裁判理由
　　（一）罪犯在假释期间又犯新罪数罪并罚时原减刑裁定不计入已执行的刑期
　　一般而言，罪犯被人民法院判处刑罚交付执行后。根据其认罪、悔罪的态度和认罪服法、积极改造的表现，对于某些表现优良的罪犯，监狱管理部门一般都会向人民法院报送作为减刑、假释的候选人。人民法院经过审查，往往也会作出减刑或者假释的裁定。在这种情形下，罪犯被减刑、假释后又犯新罪或者判决宣告之前的漏罪被发现，先前的减刑、假释裁定如何处理，这是一个无法避免的实践问题。对此问题，最高人民法院2012年1月18日专门下发了《罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》（以下《减刑处理意见》），其中规定“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时。经减刑裁定减去的刑期不计人已经执行的刑期”。从上述司法解释性文件中，我们可以得知，罪犯只要是又犯新罪或者被发现还有漏罪尚未处理，需要进行数罪并罚时，先前裁定减去的刑期一律不计人已经执行的期限，也就是说先前的减刑裁定被“一笔勾销”，不管先前罪犯被减刑几次、被减去的刑期有多长。
　　另外.需要注意的是。对于上述司法解释性文件中的“罪犯被裁定减刑后，又犯新罪”的类型如何理解，应该结合刑罚执行的有关理论进行分析。对于“罪犯被裁定减刑后。又犯新罪”的解释.我们认为应当包括以下两种情形：一种情形是，罪犯被裁定减刑后，在继续服刑的监狱内“又犯新罪”；另一种情形是，罪犯被裁定减刑后，又因其他原因，如假释、保外就医等在社会上“又犯新罪”。结合刑罚执行的相关理论.可以认为，不管是哪一种情形，都属于“在原判刑罚的执行期间又犯新罪”。朱林森上诉一案就属于第二种情形。对于第二种情形，我们认为，假释是一种刑罚的执行方式，只有在假释期间遵守法定的义务，假释期限届满后，剩余的刑期才不予执行，假释在性质上是一种附条件的不执行。也就是说，只有假释期限届满，而且被假释的罪犯遵守相关规定，没有再犯新罪或者被发现尚存漏罪，那么原判刑罚就视为执行完毕。在原判刑罚视为执行完毕之后，“罪犯”（服刑完毕的罪犯应当视为普通的公民，“罪犯”的称谓应当限于人民法院宣判之后至服刑完毕之日）再犯新罪的，可能成立累犯，但是不可能再与已经执行完毕的犯罪进行数罪并罚的问题。在朱林森上诉一案中，上诉人朱林森尚在假释期间，假释期限尚未到期，因此假释期间的时间范围应该视为原判刑罚的执行期间。按照最高人民法院的规定，在刑罚的执行期间，又犯新罪的，应当数罪并罚，而且经减刑裁定减去的刑期不计人已经执行的刑期。
　　（二）后颁布施行的司法解释以及司法解释性文件对于先前发生的案件具有溯及力
　　在实体上，对于“罪犯在假释期间又犯新罪数罪并罚时原减刑裁定如何让处理”的问题，《减刑处理意见》作出了非常明确的规定。但是，在时间上，本案上诉人朱林森被依法减刑的时间发生在2010年4月9日，而《减刑处理意见》是在2012年1月18日颁布实施的。也就是说，后颁布的司法解释性文件能否适用于颁布之前的案件，涉及司法解释以及司法解释性文件的溯及力问题.也决定着包括朱林森案在内的所有发生在该司法解释性文件颁布之前的类似案件宣告刑刑期如何确定。对此问题，最高人民法院、最高人民检察院于2001年12月16日联合发布了《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称《时间效力规定》），对司法解释、司法解释性文件的溯及力问题进行了较为明确的规定。《时间效力规定》第二条规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，按照司法解释的规定办理。”第三条规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已经相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”
　　对于本案所反映出来的问题——罪犯在假释期间又犯新罪数罪并罚时原减刑裁定如何处理，《减刑处理意见》发布之前并无相应的规定。因而，按照《时间效力规定》的规定，《减刑处理意见》在本案的运用中就具备溯及力，亦即上诉人朱林森先前被人民法院依法裁定减去的两年有期徒刑在数罪并罚时不应当计算在内。
　　（三）关于《减刑处理意见》区分“又犯新罪”与“发现漏罪”情形处理的理解
　　根据《减刑处理意见》的规定，“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计人已经执行的刑期”。然而，在司法实践中，有观点认为，对于假释期间或者在监狱内服刑期间，因为漏罪或者有犯新罪的情形需要数罪并罚时，对于先前依法减去的刑罚是否一律不计入已经执行的刑期应当慎重和权衡。例如，某重刑犯被判处有期徒刑20年，由于在长时间的服刑过程中表现良好，被多次减刑，假设减去有期徒刑7年，但是当其服刑至第10年时，因为漏罪或者在监狱内又犯新罪（包括类似于本案“在假释期间又犯新罪”的情形），那么在数罪并罚时，是否按照上述两个司法解释（司法解释性文件）将其先前所有的减刑均作否定性处理，值得进一步研究。如果均作否定性处理则有违公正原理之嫌.毕竟对于罪犯作出的减刑裁定是人民法院根据其认罪悔罪、积极改造的具体表现作出的，在性质上带有奖励性质。这种奖励性质的减刑裁定针对的是罪犯在服刑期间的优良表现，而不是后来的又犯新罪或者发现漏罪的情形。如果忽视这个问题，则不符合公正的基本理念。
　　其实，《减刑处理意见》在解决“罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理”时，其实是将“又犯新罪”与“发现漏罪”进行了明确的区分。对于“发现漏罪”的情形，原减刑裁定原则上也是遵从“不计入已执行期限”的规定，但是《减刑处理意见》第二条规定：“在此后对因漏罪数罪并罚的罪犯依法减刑，决定减刑的频次、幅度时，应当对其原经减刑裁定减去的刑期酌予考虑。”也就是说，罪犯因为被发现漏罪而数罪并罚时，虽然已经被裁定减刑的刑期不计人已执行的刑期，但是在实践操作中可以在数罪并罚之后的服刑期间获得一定程度的“返还”或者说是“偿还”，亦即《减刑处理意见》第二条规定的“酌予考虑”。当然，这种“返还”或者说是“偿还”并非具有法定的确定性，还是需要结合罪犯的表现情况而酌情考虑。而对于“又犯新罪”的情形，罪犯被数罪并罚时原减刑裁定当然不计算在已执行的刑期内.而且也享受不到在数罪并罚之后的服刑期间获得“返还”或者说是“偿还”的政策待遇。①
　　我们认为，上述区分，体现了相对公正的理念和我国刑罚的基本理论。这是因为，在对罪犯因被“发现漏罪”的情形数罪并罚时一律撤销原先的减刑裁定，确实有违反公正理念之嫌，但《减刑处理意见》第二条的规定已然弥补了这个缺陷。而在对罪犯“又犯新罪”的情形数罪并罚时一律撤销原先的减刑裁定，则不失道义和公正的基本认同，同时这也是我国刑罚理论的基本蕴涵。这是因为，罪犯在被裁定减刑后又犯新罪，则表明罪犯的人身危险性和社会危害性尚存，先前服刑改造和减刑奖励并未取得预期效果，因而在数罪并罚时撤销先前的减刑裁定不管是在刑罚理论角度还是在具体的司法实践角度均无不妥。②　　
　　①对于这种情形，并非完全否定了罪犯获得裁定减刑的可能，只是罪犯再次获得减刑裁定的奖励应该完全以其改造表现为基础，先前的减刑裁定相比“发现漏罪”被数罪并罚再减刑的情形，不具有参考意义。
　　② 当然，“又犯新罪”的情形比较复杂。在整体上，新罪的类型无外乎故意犯罪和过失犯罪。
　　我们认为，对于罪犯在减刑裁定后又故意犯新罪的，在数罪并罚时应当一律撤销原减刑裁定：对于过失犯罪，在性质上，其法益侵害性远远大于对其非难可责性的程度，因而建议考虑适用“发现漏罪”的政策规定。

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