【第984号】杜周兵强奸、强制猥亵妇女、猥亵儿童案——行为人因涉嫌强制猥亵妇女到案后如实供述司法机关尚未掌握的猥亵儿童事实的，不构成自首

　　一、基本案情
　　被告人杜周兵，男，1982年2月6日出生。2013年9月30日因涉嫌犯强奸罪被逮捕。
　　浙江省宁波市人民检察院以被告人杜周兵犯强奸罪、强制猥亵妇女罪、猥亵儿童罪，向宁波市中级人民法院提起公诉。 被告人杜周兵的辩护人提出，杜周兵因涉嫌犯强奸罪、强制猥亵妇女罪接受公安机关讯问时，主动交代其还猥亵幼女黎某某的事实，构成猥亵儿童罪的自首。
　　 　宁波市中级人民法院经不公开审理查明：2009年至2013年期间，被告人杜周兵在宁波市鄞州区塘溪镇内，多次借故进入多名幼女或者妇女的家中，采用暴力、胁迫等手段对被害人实施奸淫或者强制猥亵。杜周兵被抓获后，除交代上述事实外，还主动供述其在2010年或者2011年的一天猥亵黎某某（女，1999年5月23日出生）的事实。
　　宁波市中级人民法院认为，被告人杜周兵以暴力、胁迫等手段奸淫不满14周岁的幼女，以暴力、胁迫等手段强制猥亵妇女和猥亵儿童，其行为分别构成强奸罪、强制猥亵妇女罪和猥亵儿童罪，应当数罪并罚。杜周兵奸淫幼女多人，并强制猥亵妇女、猥亵儿童，犯罪性质恶劣，社会危害大，依法应当严惩。杜周兵归案后如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。杜周兵如实供述司法机关尚未掌握的猥亵儿童的犯罪事实，与司法机关已经掌握的强制猥亵妇女的犯罪事实属于同种罪行，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条，第二百三十七条第一款、第三款，第六十七条第三款，第五十七条第一款，第六十九条之规定，宁波市中级人民法院判决如下：
　　被告人杜周兵犯强奸罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑三年；犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑一年；决定执行无期徒刑.剥夺政治权利终身。
　　一审宣判后，被告人杜周兵未提起上诉，公诉机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。
　　二、主要问题
　　因涉嫌强制猥亵妇女而被采取强制措施的犯罪嫌疑人，如实供述司法机关尚未掌握的猥亵儿童事实的，是否构成自首?
　　三、裁判理由
　　本案在审理过程中，对被告人杜周兵到案后主动供述司法机关尚未掌握的猥亵儿童事实是否构成自首，有两种意见：一种意见认为，猥亵儿童罪与强制猥亵妇女罪不同，两罪的犯罪对象、行为特征亦有差异，属于不同种罪行，杜周兵到案后供述猥亵儿童事实构成自首。另一种意见认为，在认定自首问题上，强制猥亵妇女罪与猥亵儿童罪应当视为同种罪行。杜周兵到案后主动供述猥亵儿童事实，不以自首论，但可以酌情从轻处罚。
　　我们同意后一种意见。具体理由如下：
　　最高人民法院1998年出台的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯.如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”实践中对哪些罪行属于同种罪行，存在不同认识。为解决这一问题，最高人民法院2010年下发的《关于处理自首和立-功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）规定，犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已经掌握的罪行属于同种罪行还是不同种罪行，一般应当以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联.如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应当认定为同种罪行。根据《意见》的上述规定，“同种罪行”包括三种情况：罪名相同的罪行、属于同一选择性罪名的罪行以及法律或者事实上密切关联的罪行。
　　强制猥亵妇女罪与猥亵儿童罪罪名不同，也不属于选择性罪名.但是两种犯罪在法律上、事实上均具有密切关联，可以视为同种罪行。具体理由是：第一，强制猥亵妇女罪与猥亵儿童罪在法律上具有密切关联。认定数种罪行在法律上具有密切关联，一般应当以犯罪构成要件为依据，考察数种罪行在犯罪主体、客体、客观方面的行为、结果、对象要素等方面是否具有相近性、包容性。强制猥亵妇女罪与猥亵儿童罪在客观方面均包含违背被害人意志，采用抠摸、搂抱、手淫、鸡奸等淫秽下流手段进行猥亵等行为。构成猥亵儿童罪虽然不要求行为人采用暴力、胁迫手段，但实践中对陌生儿童进行猥亵时往往也会采取一定的暴力、胁迫手段。从主观方面看，两罪均有满足不正常性欲的动机，行为人受性欲驱动对女性被害人实施猥亵时，往往对被害人是否属于幼女不加以区分，只要能满足其性欲即可。第二，强制猥亵妇女罪与猥亵儿童罪在事实上具有密切关联。认定数种罪行在事实上具有密切关联，一般应当依托司法实践，结合日常生活经验，考察数种行为在发生的概率、逻辑以及关系上是否具有关联性。在某些猥亵犯罪中行为人基于满足特殊性需求，犯罪易于得逞等考虑，随机选择某一年龄段的陌生被害人作案，其对被害人的年龄只有大致的判断。对于行为人而言，先后对两名十几岁的年幼女性实施猥亵，其犯罪手段以及犯罪目的是没有差别的，即使因被害人不满或者超过14周岁而分别构成强制猥亵妇女罪、猥亵儿童罪，仍然本案中，被告人杜周兵在近5年的时间里，在同一地区多次采取路边拦截、跟随被害人进入其住处等方式，使用暴力、胁迫手段对3名妇女、儿重强行抚摸胸部、阴部等部位实施猥亵。杜周兵选择的作案目标，基本都是年龄较小、反抗能力较弱的女性，至于被害人是否属于幼女，并不影响其实施犯罪计划。受到杜周兵强制猥亵的3名被害人分别为14岁、17岁和12岁的女性。可见，杜周兵所犯强制猥亵妇女罪和猥亵儿童罪在实施的时间、地点、对象及手段上具有连贯性和一致性，属于在法律、事实上有密切关联的同种罪行。故人民法院认定杜周兵对猥亵儿童罪不构成自首是正确的。

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