【第873号】广州顺亨汽车配件贸易有限公司等走私普通货物案——在刑事案件中如何审查电子数据的证据资格以及如何认定走私共同犯罪中主、从犯

　　一、基本案情
　　被告单位广州顺亨汽车配件贸易有限公司（以下简称广州顺亨公司），法定代表人林少伟。被告单位深圳市创竞达实业有限公司（以下简称深圳创竞达公司），法定代表人詹素娟。被告单位深圳市天芝柏贸易有限公司（以下简称深圳天芝柏公司），法定代表人杜毓义。被告单位广州瀚盛贸易有限公司（以下简称广州瀚盛公司），法定代表人苏杰。被告单位广州鸿桂源物资配件有限公司（以下简称广州鸿桂源公司），法定代表人林韶华。被告单位广州顺泰昌汽配有限公司（以下简称广州顺泰昌公司），法定代表人许适棠。被告单位广州市宏璟贸易有限公司（以下简称广州宏璟公司），法定代表人卢传喜。被告人李木钦，系被告单位广州顺亨公司总经理。被告人张树鸿，系香港鸿益贸易公司负责人。被告人黄秋文，系广东新联进出口有限公司（以下简称广东新联公司）负责人之一。被告人苏杰，系被告单位广州瀚盛公司总经理。被告人施伟权，系被告单位广州鸿桂源公司总经理。被告人陈海涛，系被告单位深圳创竞达公司实际负责人。被告人庄楚镇，系被告单位广州顺泰昌公司负责人。被告人许德才，系被告单位广州宏璟公司总经理。被告人黄兆祥，非本案被告单位负责人和员工。被告人李增坚，系被告单位广州顺亨公司业务员。被告人劳英时，系珠海市新盈基进出口有限公司（以下简称珠海新盈基公司）财务主管。被告人陈两宜，系被告单位深圳创竞达公司职员。被告人李海祥，系被告单位深圳创竞达公司职员。被告人陈泽波，系被告单位深圳天芝柏公司职员。被告人唐丽平，系珠海新盈基公司职员。被告人周泽鑫，系珠海新盈基公司职员。被告人王龙，系珠海新盈基公司职员。
　　被告人许适棠，系广州市广园致友汽配城分场鸿星汽配经营部（以下简称广州鸿星汽配经营部）负责人。
　　（上述被告人其他基本情况略）
　　广东省广州市人民检察院以被告单位广州顺亨公司、深圳创竞达公司等，被告人李木钦、张树鸿、黄秋文、苏杰、施伟权、陈海涛、庄楚镇、许德才、黄兆祥、李增坚、劳英时、陈两宜、李海祥、陈泽波、唐丽平、周泽鑫、王龙、许适棠等犯走私普通货物罪，向广州市中级人民法院提起公诉。
　　被告单位广州顺亨公司、深圳创竞达公司等，被告人李木钦、陈海涛等对公诉机关指控的事实和罪名不持异议。部分被告单位、被告人对公诉机关指控的犯罪数额、海关计税方法提出异议，并提出本案据以认定犯罪数额的电子证据证明力弱等意见。
　　广州市中级人民法院经公开审理查明：
　　2007年至2009年3月间，被告单位广州顺亨公司为谋取不法利益，经总经理被告人李木钦决定，指使该公司职员被告人李增坚具体操作和联将被告单位广州顺泰昌公司、广州宏璟公司以及香港鸿益贸易公司、广州鸿星汽配经营部委托该公司包税进口的汽车配件和其自购的进口汽车配件，以明显低于正常报关进口应缴税款的价格，转委托被告单位深圳创竞达公司、深圳天芝柏公司、广州瀚盛公司及广东新联公司等公司包税进口，从中赚取包税差价。经海关关税部门核定，广州顺亨公司（李木钦、李增坚）走私进口汽车配件277个货柜，偷逃应缴税额人民币（以下币种同）108094245.41元。
　　被告单位广州顺泰昌公司、广州宏璟公司及香港鸿益贸易公司、广州鸿星汽配经营部为降低进口汽车配件成本，少缴进口关税，在明知被告单位广州顺亨公司伙同其他单位采用低报价格、伪报品名和藏匿等手段走私进口汽车配件的情况下，经各自的负责人被告人庄楚镇、许德才、张树鸿、许适棠决定，将其单位或者个人自购或其他客户委托其进口的汽车配件，以明显低于正常报关进口应缴税款的价格委托被告单位广州顺亨公司包税进口。香港鸿益贸易公司为减少中间环节，经张树鸿决定和经手，还将部分进口汽车配件以明显低于正常报关进口应缴税款的价格直接委托被告单位深圳创竞达公司、深圳天芝柏公司等单位包税进口。香港鸿益贸易公司还利用其在香港的鸿益货场，为广州顺亨公司、广州顺泰昌公司等单位或者个人从美国、新加坡等国家和地区购买和运输至香港或者在香港直接购买的进口汽车配件进行集装箱拼装、压缩、再包装、藏匿等，为将上述货物从香港走私入境提供便利。经海关关税部门核定，张树鸿（香港鸿益贸易公司）参与走私进口汽车配件167个货柜，偷逃应缴税额62198632.32元；广州顺泰昌公司（庄楚镇）走私进口汽车配件61个货柜，偷逃应缴税额17231714.75元；广州宏璟公司（许德才）走私进口汽车配件19个货柜，偷逃应缴税额5681951.26元；许适棠（广州市鸿星汽配经营部）走私进口汽车配件10个货柜，偷逃应缴税额1899900.35元。
　　被告单位深圳创竞达公司、深圳天芝柏公司及广东新联公司（另案处理）为获得非法利益，由其各自的负责人被告人陈海涛、陈浩儒（另案处理）、黄秋文决定，深圳天芝柏公司利用深圳市佳立维电子有限公司、深圳市合德贸易有限公司、深圳市鼎江投资有限公司（原名深圳市渝江投资有限公司）等公司的名义，深圳创竞达公司利用深圳市明智创业贸易有限公司、深圳市永德金工贸有限公司、广州海函机电设备有限公司等公司的名义，由职员被告人李海祥、陈两宜、陈泽波等人具体操作，修改进口货物的真实价格、数量和品名等，制作虚假的报关资料，委托报关公司采用低报价格、伪报品名和藏匿等手段，将被告单位广州顺亨公司、香港鸿益贸易公司等单位委托其包税进口的汽车配件走私进境。经海关关税部门核定，深圳创竞达公司（陈海涛）走私进口汽车配件170个货柜，偷逃应缴税额67742309.98元，其中李海祥参与走私进口汽车配件103个货柜，偷逃应缴税额42314922.95元，陈两宜参与走私进口汽车配件15个货柜，偷逃应缴税额6108170.53元；深圳天芝柏公司走私进口汽车配件116个货柜，偷逃应缴税额46842717.47元，其中陈泽波参与走私进口汽车配件100个货柜，偷逃应缴税额40763473.06元；广东新联公司（黄秋文）走私进口汽车配件31个货柜，偷逃应缴税额11515840.05元。
　　被告单位广州瀚盛公司、广州鸿桂源公司为谋取不法利益，分别由被告人苏杰、施伟权决定和操作，以明显低于正常报关进口应缴税款的价格，将被告单位广州顺亨公司及杭州新德通公司、杭州红马公司、杭州鑫亚新公司、广州钜安公司、广州运德公司、广州市越秀区立德汽配商行、杨宇公司、黎仕能等客户委托其包税进口的汽车配件，转委托珠海新盈基公司包税进口，从中赚取包税差价。经海关关税部门核定，广州瀚盛公司（苏杰）走私进口汽车配件95个货柜，偷逃应缴税额21019877.85元；广州鸿桂源公司（施伟权）走私进口汽车配件65个货柜，偷逃应缴税额19008236.17元。
　　珠海新盈基公司为获得非法利益，由其负责人的黄俊铿+（另案处理）决定，指使公司财务人员被告人劳英时、业务员被告人唐丽平、周泽鑫、王龙修改进口货物的真实价格、数量和品名等，制作虚假的报关资料，收取包税费用等，委托报关公司采用低报价格、伪报品名和夹藏等手段，将被告单位广州瀚盛公司、广州鸿桂源公司、被告人黄兆祥委托其包税进口的汽车配件走私进境。经海关关税部门核定，珠海新盈基公司（劳英时、唐丽平、周泽鑫、王龙）走私进口汽车配件179个货柜，偷逃应缴税额45831362.37元；黄兆祥走私进口汽车配件18个货柜，偷逃应缴税额人民币3296828.91元。
　　广东省广州市中级人民法院认为，被告单位广州顺亨公司、深圳创竞达公司、深圳天芝柏公司、广州瀚盛公司、广州鸿桂源公司、广州顺泰昌公司、广州宏璟公司，被告人张树鸿、黄兆祥、许适棠违反国家法律，逃避海关监管，走私普通货物进境，偷逃应缴税额特别巨大，其行为均构成走私普通货物罪。被告人李木钦、陈海涛、黄秋文、苏杰、施伟权、庄楚镇、许德才是犯罪单位的直接负责的主管人员，被告人劳英时、李增坚、陈两宜、李海祥、陈泽波、唐丽平、周泽鑫、王龙是犯罪单位的其他直接责任人员，其行为均构成走私普通货物罪，且犯罪情节特别严重。被告单位广州顺亨公司、深圳创竞达公司、深圳天芝柏公司，被告人李木钦、张树鸿、陈海涛、黄秋文在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告单位广州瀚盛公司、广州鸿桂源公司、广州顺泰昌公司、广州宏璟公司，被告人苏杰、施伟权、庄楚镇、许德才、黄兆祥、许适棠、李增坚、劳英时、陈两宜、李海祥、陈泽波、唐丽平、周泽鑫、王龙在共同犯罪中所处地位和作用次要，是从犯，依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第三项、第二款、第三款，第三十条，第三十一条，第二十五条，第二十六条第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十八条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
　　1.被告单位广州顺亨汽车配件贸易有限公司犯走私普通货物罪，判处罚金人民币一亿一千万元。
　　（其他被告单位判罚情况略）
　　2.被告人李木钦犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十四年。
　　3.被告人张树鸿犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币六千三百万元。
　　（其他被告人判罚情况略）
　　4.查封和扣押的本案各被告单位和被告人的违法所得、作案工具，均依法予以没收，上缴国库；继续追缴本案各被告单位和被告人的违法所得，依法予以没收，上缴国库。
　　一审宣判后，被告单位广州鸿桂源公司，被告人李木钦、张树鸿、黄秋文、苏杰、施伟权、陈海涛、庄楚镇、黄兆祥、劳英时不服，均提起上诉。
　　广东省高级人民法院经审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，遂裁定驳回上诉，维持原判。
　　二、主要问题
　　1.如何审查认定刑事案件中电子数据的证据资格？
　　2.如何准确认定走私共同犯罪中的主、从犯？
　　三、裁判理由
　　（一）关于刑事案件中电子数据证据资格的认定
　　本案中，证据方面最具争议的是对关于电子数据的证据资格认定问题。本案各被告单位、被告人走私的货物为汽车零配件，包括冷却器、滤芯、大灯、排气门等，根据证据材料反映，一票实际到货清单少则几百项，多则上千项，包括厂商、名称、车型、集装箱号、代码等多项内容。真实的上货清单既是估算“包税价”的依据，也是保证“交易”双方信守契约的重要凭证。本案非法交易涉及多个包税人，且系层层转包，各被告人为确保各类数据在传送过程不遗漏、不受损，没有采用传统的电话、传真等传输手段，而是选择网络传输途径。因此，本案的被告单位和被告人，从老板到经办文员，从签订合同、单证往来，到付汇、收款等，均用电子邮件、Msn、QQ等进行。对于这些电子书证、物证，如何运用证据裁判原则审查其是否具有证据资格，将直接影响案件事实的认定。根据上述规定，结合实际情况，我们认为，判断本案电子邮件、QQ聊天记录、电子账单和报关材料等电子数据是否具备证据能力，主要从证据的“三性”人手。“三性”审查是对《解释》规定的逻辑归纳，包含了《解释》关于电子证据审查的全部内容。
　　一是真实性，即电子数据所表达的内容或者证据事实是真实的，不是想象、臆测或者虚构的。如同视听资料一样，电子数据作为信息技术的产物，容易存在拼凑、篡改、增删等伪造、变造的情形。因此应当首先审查电子数据内容的真实性，包括电子数据的来源，即电子数据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况；电子数据的收集、传送和保存方法。必要时，还可通过鉴定的方式确认电子数据的真实性。
　　本案中，侦查机关现场固定电子数据时采用了“封存一扣押”模式：召集见证人一切断电源及接口一封存介质一拍照、录像固定一制作搜查笔录和扣押清单一送有资质部门鉴定。对于计算机中未被删除的数据，在其他证据足以佐证的前提下，采用了“打印一确认”模式。最终固定、提取涉案电脑100多台，一批U盘、移动硬盘、手机卡等存储介质。侦查机关在获得上述电子数据材料后即提交给电子数据鉴定机关进行鉴定，鉴定意见均在法庭审理时予以出示并进行质证。同时，侦查机关对扣押的100多台电脑进行分析，在不破坏数据的情况下，对现有数据提取、分析，对已删除数据恢复后提取，并使用60部只读设备和电子数据专业分析软件，解决对已删除数据的固定、分析难题。所有提取、固定的电子证据材料，在侦查和起诉阶段均打印成文字件，交由相关的被告人及证人进行签认。
　　值得一提的是，本案中侦查机关在网络取证中还进行了向第三方取证。向第三方取证，就是向中立第三方调取电子数据，它是计算机取证体系的重要组成部分。第三方包括网络服务提供商、电子数据交换机构、电子证据鉴定机构、案外第三人等。在我国，向第三方取证作为计算机取证的成熟手段之一，具有明确的法律依据，如《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《互联网信息服务管理办法》等，均明确规定了网络服务商具有提供电子证据的协助义务。本案中，侦查机关通过电子邮件所属服务商确定网络服务商的地址，向服务商调取了30个涉案邮箱中的20万封电子邮件，经过筛选后将其中与本案有关联的部分作为电子数据材料提交法庭。同时，向第三方取证的数据材料均由第三方单位存储在只能读不能写的光盘里面，阅读者无法对这些数据进行修改，从而保证了电子数据材料的真实性。
　　二是合法性，即电子数据的收集主体、方法和程序应当符合法律规定。电子数据的合法性审查应当包括审查电子证据的收集主体和程序是否合法。程序审查是实体审查的前提基础，而主体资格的审查又是程序审查的首要步骤。本案中，侦查机关在对案件关键场所进行搜查时，邀请了广州市网警支队协助开展现场勘查；同时，为了更科学地对电子数据进行系统提取、固定，侦查机关还专门成立了“106专案”电子数据分析小组。另外，侦查机关在提取、固定电子数据过程中严格执行公安部制发的《计算机犯罪现场勘验与电子证物检查规则》、《公安机关电子数据鉴定规则》等规章制度，制作《电子证物检查笔录》，详细说明了电子数据调取、封存、打印、鉴定等全面情况。而且，侦查机关在向第三方取证时，向第三方出示了《调取证据通知书》、《介绍信》调取证据，取证程序符合法律、法规的规定。
　　三是关联性，即电子数据与待证案件事实有关，具有证明案件待证事实的属性。以本案中数量最多的电子数据——电子邮件为例。被告人之间来往的电子邮件中包含大量的真实上货清单，这些清单在境外供应商、国内货主、揽货人、多层包税人、洗单操作员、香港拼柜公司等多个环节流转，是证明存在走私犯罪的共同故意和共同行为的重要证据，也是计算被告人参与走私犯罪数额的重要依据。事实上，合议庭正是通过反复核实电子邮件中上货清单的真实交易内容与虚假报关资料内容的不同，计算出每一被告人的犯罪数额。
　　综上所述，合议庭认定案件中的电子证据材料真实、合法，且与本案具有关联性，达到了证据的认定标准，可以作为定案证据使用。
　　（二）关于走私共同犯罪中主、从犯的认定
　　本案走私犯罪的环节较多，涉及7个被告单位、18名被告人，各被告单位和被告人在共同犯罪中的地位、作用各异，因此，如何准确界定共同走私犯罪中主、从犯，也是本案争议较为集中的问题。
　　我们认为，可以从两个层面对本案的主、从犯认定问题予以辨析：一是被告单位之间主、从犯的认定；二是单位内部责任人员主、从犯的热认定，
　　1.被告单位之间主、从犯的认定
　　本案中，被告单位广州顺亨公司、深圳创竞达公司、深圳天芝柏公司在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告单位广州瀚盛公司、广州鸿桂源公司、广州顺泰昌公司、广州宏璟公司，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。
　　2.单位主要负责人、单位内部一般员工主、从犯的认定
　　第一，单位主要负责人主、从犯的认定。本案中，作为主犯单位被告单位广州顺亨公司、深圳创竞达公司的主要负责人李木钦、陈海涛依法应当追究主犯责任；张树鸿、黄秋文虽然所在单位不是主犯，但其在共同犯罪中起主要作用，依法可以认定为主犯；苏杰、施伟权、许德才、许适棠系从犯单位负责人，且在共同犯罪中所起作用不大，故依法可以认定为从犯。
　　第二，单位内部一般员工主、从犯的认定。本案中，庄楚镇、黄兆祥、李增坚、劳英时、陈两宜、李海祥、陈泽波、唐丽平、周泽鑫、王龙系走私单位的普通员工，在共同犯罪中所处地位和作用次要，应当认定为从犯，故法院依法予以减轻处罚。

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