【第864号】王后平非法经营案——挂靠具有经营资质的企业从事药品经营且不建立真实购销记录的，如何定性

　　一、基本案情
　　检察院以王后平犯非法经营罪，向法院提起公诉。
　　王后平及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议。辩护人以王后平无前科劣迹，当庭自愿认罪等为由，提请法庭对王后平从轻处罚。
　　法院经审理查明：2011年7月至12月，王后平在未取得《药品经营许可证》的情况下，以其承租的南京市应天大街弘瑞广场8幢318室作为经营场所，借用具有药品经营许可资质的苏耀公司的名义采购、销售药品。其间，王后平从经开公司购进价值总计为755.535万元的消咳宁片（麻黄碱类复方制剂），并将前述药品非法销售给林佳鹏（另案处理）等人。
　　法院认为，王后平违反国家规定，未经许可，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。检察院指控王后平犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。王后平当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。王后平无前科劣迹，且当庭自愿认罪，可以对其从轻处罚，辩护人的相关辩护意见予以采纳。据此，依照《刑法》第225条第一项、第59条之规定，法院以王后平犯非法经营罪，判处有期徒刑九年，并处没收个人财产七百万元。
　　一审宣判后，王后平不服，提出上诉。其上诉理由是：（1）其是苏耀公司的员工，与苏耀公司签订劳动合同，客户直接与苏耀公司发生业务关系，不是与其个人发生业务往来，不应由其个人承担责任；（2）其只是在业务管理上存在失误，一审量刑过重；（3）没收个人财产700万元过重，其获利不到30万元。
　　二审辩护人的辩护意见是：（1）原判认定王后平借用苏耀公司名义采购、销售药品不能成立，在案证据证实是苏耀公司购买药品；（2）苏耀公司依照规定向经开公司购买755.535万元的药品是合法购药行为；（3）王后平销售药品的行为只是违反了行业管理规定，实质上是一种违规销售行为；（4）原判量刑过重，主刑过重，附加刑严重背离案件事实和法律规定。辩护人还出示了江苏省徐州市云龙区大龙湖办事处大韩村居委会出具的证明、上诉人王后平妻子的陈述，用以证实王后平的家庭情况。
　　出庭检察员的出庭意见是：原审判决认定王后平构成非法经营罪事实清楚，证据确实、充分。王后平借用苏耀公司资质，擅自经营药品，实施了买卖药品的行为，有证人证言、书证等予以证实。王后平明知药品管理的有关规定，仍然违反规定，擅自买药，已经构成非法经营罪。一审法院判决并处没收财产符合法律规定，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
　　法院认定的事实与一审法院基本一致。南京市中级人民法院认为，上诉人王后平违反国家规定，未经许可，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。另经查：（1）药品管理法规定，无《药品经营许可证》的，不得经营药品。王后平的供述、证人张群、湛承雪等人的证言、南京聚友人力资源有限公司的劳动合同书等证据证实王后平通过挂靠方式借用苏耀公司药品经营资质后，从事药品经营。王后平挂靠借用许可的行为实质为无证经营：其是在未经许可实际也不可能得到许可的情况下从事非法经营药品的行为。（2）药品管理法规定，药品经营企业购销药品，必须有真实完整的购销记录。
　　证人蔡华美等人的证言、安徽阜阳第一药业有限公司等公司发票核查情况等证据证实，王后平伪造了向安徽阜阳第一药业有限公司等公司销售消咳宁片的销售记录。同时，证人林佳鹏、华小波等人的证言还证实王后平实际将消咳宁片非法销售给林佳鹏等人。王后平伪造销售记录并将药品非法销售给林佳鹏等人的行为违反了药品管理法的有关规定，亦具有非法经营性质。综上，上诉人王后平违反药品管理法的规定，未经许可从事药品的经营行为构成非法经营罪。上诉人、辩护人提出的本案系公司经营行为等不构成非法经营罪的上诉理由、辩护意见不予采纳。关于上诉人、辩护人提出的原判量刑过重的上诉理由、辩护意见，经查，王后平从经开公司购进755万余元的消咳宁片，并将上述药物非法销售给不具备资质的林佳鹏等人，导致大量的麻黄碱类复方制剂流入非法渠道，犯罪数额巨大，社会危害较大，应当认定为情节特别严重，依法应当判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
　　证人林佳鹏、华小波的证言，银行卡交易明细，经开公司开具的增值税专用发票证实，王后平仅销售给林佳鹏的消咳宁片获利为170万元左右。据此，原审法院综合王后平的犯罪事实、情节和获利情况，判处其有期徒刑9年，并处没收财产700万元的量刑未违反法律之规定，量刑并无不当。辩护人出示的证据与本案犯罪事实没有关联性，不予采纳。故上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见均不能成立。出庭检察员的意见符合本院查明的事实和法律规定，予以采纳。据此，南京市中级法院裁定驳回上诉，维持原判。
　　二、主要问题
　　挂靠具有经营资质的企业从事药品经营且不建立真实购销记录的，如何定性？
　　三、裁判理由
　　目前，药品经营行业的挂靠现象严重扰乱了正常的药品流通秩序，为伪劣药品流入市场提供了机会，同时也为犯罪分子利用药品进行违法犯罪活动提供了可乘之机。因药品质量、药品流向未能做到全程监管，对人民群众用药安全构成了极大威胁，对社会稳定造成了极大隐患，特别是经营含有麻黄碱类的复方制剂等特殊药品的危害果更大。本案涉及的药品为消咳宁片，属于麻黄碱类复方制剂，王后平的行为导致约200万瓶药品全部流入非法渠道，给社会造成极大危害。本案的焦点、难点问题主要集中在罪名适用、犯罪数额认定等问题。
　　（一）在案证据难以证实王后平主观明知他人具有毒品犯罪目的，王后平的行为不构成毒品犯罪的共犯
　　根据两高、公安部2012年联合下发的《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第三条规定：“明知他人利用麻黄碱类制毒物品制造毒品，向其提供麻黄碱类复方制剂，为其利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品，或者为其获取、利用麻黄碱类复方制剂提供其他帮助的，以制造毒品罪的共犯论处。明知他人走私或者非法买卖麻黄碱类制毒物品，向其提供麻黄碱类复方制剂，为其利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品，或者为其获取、利用麻黄碱类复方制剂提供其他帮助的，分别以走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪的共犯论处。”《意见》第五条规定：“对于本意见规定的犯罪嫌疑人、被告人的主观目的与明知，应当根据物证、书证、证人证言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等在案证据，结合犯罪嫌疑人、被告人的行为表现，重点考虑以下因素综合予以认定：1.购买、销售麻黄碱类复方制剂的价格是否明显高于市场交易价格；2.是否采用虚假信息、隐蔽手段运输、寄递、存储麻黄碱类复方制剂……”
　　本案中，王后平经营的消咳宁片含有麻黄碱，属于麻黄碱类复方制剂的范围，从销售对象看符合走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪的对象特征。但从证据角度分析，认定王后平具有毒品共犯的主观要件的证据不足。在案证据仅证实，部分消咳宁片销售给林佳鹏，林佳鹏再把消咳宁片销给华小波，华小波再进行销售。消咳宁片实际的销售记录载明的是购买企业皆没有从王后平处购买消咳宁片。因此，上述证据并没有形成完整的证据链，难以充分证实林佳鹏、华小波等人购买消咳宁片的目的，即无证据证明林、华等人利用消咳宁片制造毒品或者提炼、加工制毒物品，从而从证据上不能证实王后平主观上具有明知他人制造毒品或者非法买卖制毒物品的故意，不应以制造毒品罪、非法买卖制毒物品罪的共犯论处。
　　（二）王后平挂靠具有经营资质的企业从事药品经营的行为属于刑法第225条规定的非法经营行为
　　1.挂靠经营药品行为违反了国家规定，应当认定为刑法第225条规定的非法经营行为
　　根据药品管理法第十四条的规定，无《药品经营许可证》的，不得经营药品。行政许可法第八十条规定：“被许可人有下列行为之一的，行政机关应当依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的……”国家食品药品监督管理局2007年下发的《关于进一步整治药品经营中挂靠经营超方式及超范围经营问题的通知》第一条明确规定：“挂靠经营是指药品经营企业为其他无证单位或个人提供药品经营场地、资质证明以及票据等条件，以使挂靠经营者得以从事药品经营活动。对于药品经营企业，接受挂靠的性质是出租、出借证照；对于挂靠经营者，进行挂靠的性质则是无证经营。超出《药品经营许可证》规定的经营方式、经营范围从事药品经营活动，是《药品管理法》明令禁止的违法行为。”
　　本案中，王后平在没有得到经营许可也不可能得到经营许可的情况下，通过挂靠有经营资质的单位从事药品经营的行为，违反了药品管理法、行政许可法的相关规定，应当视为无证经营，属于刑法第225条第一项规定的“未经许可经营国家专营、专卖物品”的情形，依法应当以非法经营罪定罪处罚。
　　王后平经营的消咳宁片含有麻黄碱，属于麻黄碱类复方制剂的范围，因此还可以适用《意见》的相关规定。《意见》第一条第四款规定：“非法买卖麻黄碱类复方制剂或者运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂进出境，没有证据证明系用于制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品，或者未达到走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪的定罪数量标准，构成非法经营罪、走私普通货物、物品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。”根据这一规定，王后平的行为也应当认定为非法经营罪。
　　2.在非法经营药品过程中故意不建立真实购销记录的不属于刑法第225条规定的非法经营行为，但可以作为认定情节严重的参考因素药品管理法第十八条规定：“药品经营企业购销药品，必须有真实完整的购销记录。购销记录必须注明药品的通用名称、剂型、规格、批号、有效期、生产厂商、购（销）货单位、购（销）货数量、购销价格、购（销）货日期及国务院药品监督管理部门规定的其他内容。”本案中，从查证属实的情况看，目前仅查实被告人王后平向林佳鹏、华小波等不具备经营资质的个人销售药品300余万元的事实。王后平违反药品管理法的规定，故意不建立真实的销售记录，且不如实供述其药品销售去向，导致药品流入非法渠道后无法追回，加剧了其行为的社会危害性。从行为定性角度分析，故意不建立真实购销记录的不属于刑法第225条规定的非法经营行为，但是可以作为认定非法经营行为是否构成情节严重的一个重要参考因素。在非法经营行为已构成犯罪的情况下，可以作为酌定从重处罚的情节予以考虑。
　　（三）犯罪数额、犯罪情节的认定及财产刑的适用
　　本案中，王后平既有购买行为又有销售行为，其犯罪数额究竟是按照购买价格还是按照销售价格认定，存在争议。在案证据显示，王后平购买药品的价格能够查清，销售药品的部分价格可以查清。我们认为，王后平非法经营犯罪数额的认定，可以参照《两高关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《烟草解释》）的有关规定。《烟草解释》第四条规定：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清的，通过平均价、基准价等计算。参照这一规定，王后平的犯罪数额应当按照其从经开公司购迸消咳宁片的价格认定。即王后平非法经营的数额达700余万元。
　　经有关部门测算，王后平经营的消咳宁片中含有的麻黄碱类复方制剂，如用于制造冰毒可以制成约800公斤的冰毒，毒品市值4亿元。综合考虑到王后平的经营数额、行为危害后果、药品的特殊种类以及不建立购销记录等情况，应当认定其行为为情节特别严重，依法应当判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
　　另查明，有证据证实的王后平仅销售给林佳鹏部分的药品获利数额约为170余万元，其他途径的销售利润并不确定。为强化刑罚的特殊预防效果，从经济上有效制裁犯罪分子，剥夺其再犯罪的能力，依照刑法第225条关于非法经营罪的处罚规定，法院对王后平判处没收财产700万元，符合法律规定，同时也充分体现了罪责刑相适应。

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