【第780号】尚娟盗窃案——明知他人报案而留在现场，抓捕时亦无拒捕行为，且如实供认犯罪事实的，是否构成自首“能逃而不逃”的具体认定

　　一、基本案情
　　西城区检察院以尚娟犯盗窃罪，向法院提起公诉。
　　法院经公开审理查明：尚娟系北京市西城区月坛北小街六星椒火锅城服务员。2011年9月2日23时，饭店仅有尚娟和收银员张丹上班。尚娟趁张丹去后厨备菜之机，从张丹放在吧台内的挎包里窃取1300元。次日，张丹发现后询问尚娟，尚娟矢口否认行窃事实。饭店经理让张丹当着尚娟的面报警，并安排张丹一直陪同尚娟在饭店大堂后面的员工宿舍内等待警察。在此过程中，尚娟承认了盗窃事实。后民警赶到，将尚娟带至派出所，并在派出所将尚娟随身携带的赃款1300元返还张丹。
　　法院认为，尚娟以非法占有为目的，秘密窃取他人数额较大的财物，其行为构成盗窃罪，依法应予惩处。鉴于尚娟自愿认罪，赃款已全部追缴，对尚娟依法可从轻处罚。依照《刑法》第264条、第67条第三款、第52条、第53条之规定，以被告人尚娟犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金一千元。
　　一审宣判后，检察院提出抗诉，抗诉意见认为，尚娟明知被害人已经报警，在现场等待民警并向张丹承认了盗窃事实。民警到达现场后，尚娟没有拒捕行为，且供认犯罪事实，应当视为自首。一审判决未认定自首属于适用法律不当。
　　北京市检支持一分院抗诉，被告人未提出上诉。
　　法院经审理认为，原审被告人尚娟在他人报警后，一直在现场等待民警到来。虽然没有受到人身强制，但张丹在报警后，一直陪同尚娟待在饭店内的员工宿舍内，尚娟在客观上不具备离开现场的可能性，其留在现场等待的行为并不足以反映其主观上具有投案的主动性和自愿性，不应视为自动投案，不能认定为自首。原判认定尚娟犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于在二审审理期间，北京市关于司法机关办理盗窃刑事案件的处罚标准发生了变化，按此标准，尚娟的盗窃行为属于情节显著轻微，不构成盗窃罪。依照《刑法》第十二条、第十三条及《刑事诉讼法》（1996年）第十五条第一项之规定，判决如下：
　　1.撤销北京市西城区人民法院（2011）西刑初字第739号刑事判决；
　　2.原审被告人尚娟无罪。
　　二、主要问题
　　明知他人报案而留在现场，抓捕时亦无拒捕行为，且如实供认犯罪事实的，是否构成自首？
　　三、裁判理由
　　刑法第六十七条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首……”根据这一定义，成立自首需要具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。本案中，被告人尚娟如实供述自己的盗窃罪行，因此其是否构成自首，关键在于其是否属于自动投案。1998年5月9日施行的《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一项规定了七种应当视为自动投案的情形。2010年12月22日印发的《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）第一条规定：“《解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性……”《意见》在《解释》的基础上，增加了5类应当视为自动投案的情形，其中包括“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”情形。这五类情形也均体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。
　　抗诉机关认为，本案被告人尚娟属于《意见》规定的“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”情形，应当认定为自动投案。
　　我们认为，对于《意见》规定的“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”情形，要结合自首的本质特征进行认定。
　　（一）“明知他人报案而在现场等待”成立自首必须是犯罪嫌疑人能逃而不逃
　　犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性是自动投案的本质特征。《解释》、《意见》列举的各种自动投案的情形均要求犯罪嫌疑人具有投案的主动性和自愿性。因某些客观原因所致，犯罪嫌疑人只能留在现场的情形，无法体现其主动性和自愿性，不能认定为自动投案。因此，要将“明知他人报案而在现场等待”的情形认定为自动投案，必须是犯罪嫌疑人积极主动在现场等待，是有机会逃走而未选择逃走，即犯罪嫌疑人属于“能逃而不逃”的情形。
　　（二）“能逃而不逃”的具体认定
　　犯罪嫌疑人是否属于“能逃而不逃”的情形，是依据犯罪嫌疑人的主观心态来认定，还是依据客观条件来认定，司法实践中存在不同观点。有观点主张，应当根据犯罪嫌疑人的主观心态认定犯罪嫌疑人是否属于“能逃而不逃”。反映犯罪嫌疑人主观心态最直接的证据，就是其留在现场等待抓捕的事实。也就是说，留在现场等待抓捕的事实反映了犯罪嫌疑人主观上具有投案的主动性和自愿性，属于《意见》规定的“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”情形。
　　上述观点看似成理，但因没有对犯罪嫌疑人留在现场的原因作具体分析，重结果而不重过程，所以尚不足以对犯罪嫌疑人是否属于“能逃而不逃”情形进行准确认定。
　　我们认为，“能逃而不逃”应当依据客观条件进行认定。自首的成立本身受制于客观条件。因此，对客观上不具备逃走条件的犯罪嫌疑人，即使存在投案的主动性、自愿性，也不应认定为自首。如对实施盗窃后被人发现报警，不论是因害怕被追究刑事责任还是为了争取从轻处罚，只要留在现场等待的，都应当视为自动投案；而对实施盗窃后被人发现报警并包围，而留在现场被抓获的，就不应视为自动投案。因为后一种情形中，犯罪嫌疑人客观上逃不掉，故不属于“能逃而不逃”的情形。
　　本案中，原审被告人尚娟在明知他人报警之后，一直留在现场等待民警。此时，尚娟的犯罪行为已经败露，尽管其没有实施逃走的行为，也没有受到人身强制，但是饭店经理安排张丹一直陪同其留在饭店的员工宿舍内等待民警，就是防止其逃走。因此，尚娟只能待在现场，客观上不具备逃走的条件，不是“能逃而不逃”，不应认定为自动投案。
　　（三）“明知他人报案而在现场等待”中的“现场”的理解
　　有观点认为，“明知他人报案而在现场等待”中的“现场”，仅应包括作案现场。本案案发时，尚娟已经不在作案现场，不属于“明知他人报案而在现场等待”的情形，故不应适用《意见》的该项规定。
　　我们认为，“明知他人报案而在现场等待”中的“现场”不限于作案现场。在作案现场以外的其他场合，如果犯罪嫌疑人明知他人报案，而自愿等待抓捕，且无拒捕行为，如实供述罪行的，同样体现了犯罪嫌疑人的主动性和自愿性，也应当认定为自首。因此，原审被告人尚娟不构成自首的理由不在于其等待民警的场所不是作案现场，而在于其客观上无法逃走。
　　综上，二审法院鉴于司法标准的改变，对原审被告人尚娟改判无罪，同时认定尚娟不构成自首，故不支持抗诉意见是正确的。