【第690号】陈锦鹏等传播淫秽物品牟利案——对设立淫秽网站以及为其提供接入服务租用网站广告位的行为，如何定罪量刑

　　一、基本案情
　　被告人陈锦鹏，男，1989年2月23日出生，四川省成都市网源科技有限公司负责人。2009年9月30日因本案被逮捕。
　　被告人张波（四川籍以下称张波A男1980年10月1日出生，四川省成都市网源科技有限公司职工。2009年9月30日因本案被逮捕。
　　被告人张波（湖北籍以下称张波b男1987年3月23日出生，系“WWW.97XXOO.COM”色情网站职工。2009年9月30日因本案被逮捕。
　　被告人陆进祥，男，1971年11月5日出生，系“WWW.97XXOO.COM”色情网站职工2009年9月30日因本案被逮捕。
　　被告人安峙成，男，1986年11月7日出生，系六零科技公司经营者。2009年9月30日因本案被逮捕。
　　江苏省常州市天宁区人民检察院以被告人陈锦鹏、张波A、张波b陆进祥、安峙成犯传播淫秽物品牟利罪，向常州市天宁区人民法院提起公诉。
　　被告人陈锦鹏张波A张波b陆进祥、安峙成对所指控的事实未提出异议被告人陈锦鹏的辩护人提出陈锦鹏有重大立功表现认罪态度较好系初犯偶犯的辩护意见被告人张波A的辩护人提出被告人张波系从犯、认罪态度较好、初犯的辩护意见。被告人张波b的辩护人提出被告人张波系从犯犯罪情节轻微认罪态度较好初犯等辩护意见被告人安峙成的辩护人提出被告人安峙成系从犯主观恶性不大的辩护意见。
　　常州市天宁区人民法院经审理查明：
　　2008年1月，被告人陈锦鹏从六零科技公司被告人安峙成处租用服务器建立WWW.HAOsECC.COM色情网站。安峙成将相关服务器出租给陈锦鹏用以建立WWW.HAOsECC.COM色情网站，并累计收取陈锦鹏人民币（以下币种均为人民币）20000元以上服务费2008年9月陈锦鹏采用被告人张波A编写的新程序软件将上述网站改为WWW.97XXOO.COM色情网站并通过出租该网站广告位、通过广告出售商品等方式牟取非法利益。陈锦鹏为运营该色情网站雇用被告人陆进祥为其从其他色情网站上下载色情图片小说等资料并上传至该色情网站雇用张波b为该色情网站进行维护、更新，并由张波A负责为该色情网站提供相关程序方面的服务2009年67月间陈秉荣租用该色情网站广告位并分两次付给陈锦鹏网站广告位租金160000元。
　　另查明，2009年7月26日晚至27日晚，托管于中国电信股份有限公司常州分公司位于江苏省常州市武进区武进IDC机房内的一台域名解析服务器遭受网络异常流量攻击导致该域名解析服务器提供的域名解析服务失败，造成江苏电信部门Dns服务器访问量上升，引发江苏电信黑2000系统异常过滤机制启动以致用户的正常域名解析请求被清洗造成江苏省大量用户无法正常登录互联网经查该域名解析服务器为陈锦鹏所经营色情网站提供Dns域名解析。
　　常州市天宁区人民法院认为，被告人陈锦鹏、张波A张波b陆进祥以牟利为目的利用互联网传播淫秽图片被告人安峙成为淫秽网站提供互联网接入服务器托管网络存储空间通讯传输通道等服务收取服务费数额在20000元以上，其行为均构成传播淫秽物品牟利罪。其中，陈锦鹏与安峙成、张波A、张波b陆进祥属共同犯罪陈锦鹏、张波A、张波b、陆进祥传播淫秽图片达2046张属情节严重。安峙成明知是淫秽网站，为其提供服务器托管等服务，并收取服务费应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚陈锦鹏在与安峙成张波等人的共同犯罪中起主要作用系主犯应对其参与的全部犯罪进行处罚安峙成张波A张波b陆进祥等人在共同犯罪中起次要作用均系从犯依法均应减轻从轻处罚陈锦鹏到案后，提供重要线索，协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，具有立功表现依法可以减轻处罚陈锦鹏张波A张波b、陆进祥安峙成到案后认罪态度较好具有悔罪表现可以酌情从轻处罚依据《中华人民共和国刑法第三百六十三条第一款第二十五条第一款第二十六条第一款第四款第二十七条第六十八条第一款第五十二条第六十四条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用互联网移动通讯终端声讯台制作复剖出版贩卖传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第三项，第二条，第七条《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网移动通讯终端声讯台制作复制出版贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二》第六条第一款第二项，第九条，第十一条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：被告人陈锦鹏犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六十万元；被告人张波A犯传播淫秽物品牟利罪判处有期徒刑一年二个月并处罚金人民币二十万元；被告人张波b犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年二个月并处罚金人民币二十万元被告人陆进祥犯传播淫秽物品牟利罪判处有期徒刑一年二个月并处罚金人民币二十万元被告人安峙成犯传播淫秽物品牟利罪判处有期徒刑一年一个月并处罚金人民币五万元对被告人陈锦鹏违法所得人民币十六万元，予以没收并上缴国库。
　　一审宣判后，被告人没有上诉，检察机关也未提出抗诉。
　　二、主要问题
　　对设立淫秽网站以及为其提供接入服务租用网站广告位的行为，如何定罪量刑
　　三、裁判理由
　　刑法第三百六十三条第一款规定了制作、复制、出版贩卖传播淫秽物品牟利罪该罪的构成要件客观上必须有制作、复制出版贩卖传播淫秽物品的行为主观上有牟利的目的淫秽物品的载体随着社会的发展而呈现不同形式在今日网民数量巨大、网络覆盖面极广的情况下，通过网络制作贩卖传播淫秽电子信息的速度及影响力非书籍音像制品等以实物为载体的淫秽物品可比，具有传播更广泛、速度更快捷、对象更不特定等特征社会危害性也更突出如何有效地运用刑法打击控制减少通过网络传播淫秽信息的行为是司法实践中面临的难题通过淫秽网站传播淫秽信息不仅本身危害极大还滋生了为淫秽网站提供接人服务提供资金等一系列利益链条对该种行为的打击紧迫性尤为突出本案中涉案行为人主要涉及淫秽信息通过网站传播的三个环节淫秽网站的设立者提供服务器的服务商租用淫秽网站广告位的广告主。
　　（一）设立淫秽网站的行为如何定罪处罚
　　2010年2月最高人民法院最高人民检察院联合发布的《关于办理利用互联网移动通讯终声讯台制作复制出版、贩卖传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》以下简称《解释（二）》第十二条第一款将“网站”明确界定为“可以通过互联网域名、Ip地址等方式访问的内容提供站点”，包括两个方面的要素：一是网站可以通过互联网域名、Ip地址等方式访问即网站在互联网上是相对固定的，具有相对确定的互联网域名、Ip地址，司法机关可以据此调查取证固定证据二是网站是提供内容的站点即网站可以提供文本图片视频音频等类型文件的信息人们可以通过访问网站来获取自己需要的资讯实践中网站包括门户网站、论坛社区博客播客、群组等具体表现形式第二款对“淫秽网站”作了界定即以制作复制出版、贩卖、传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作、复制出版贩卖传播淫秽电子信息活动的网站是淫秽网站实践中网站包括多个网页栏目频道或者版块不宜仅因其中某一部分包含淫秽电子信息就认定整个网站为淫秽网站而应结合其建立的目的和建立后主要从事的活动加以认定。同时，如果其中的某个网页、栏目、频道或者版块以制作、复制出版贩卖传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作复制出版贩卖传播淫秽电子信息活动仍应就此认定该网页、栏目、频道或者版块为“淫秽网站”。
　　设立淫秽网站的行为包括编写设立网站所需程序网站设立后的维护、更新、上传淫秽信息至网站等一系列内容设立淫秽网站目的在于通过传播淫秽电子信息牟利应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚2004年9月3日最高人民法院最高人民检察院联合发布的《关于办理利用互联网移动通讯终端、声讯台制作复制出版贩卖传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称《解释明确了对此类行为定罪量刑的具体标准根据《解释第一条第二条的规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，制作、复制、出版贩卖传播淫秽电子刊物图片文章短信息等二百件以上的，或利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上，即构成制作复制出版贩卖传播淫秽物品牟利罪，应处以三年以下有期徒刑、拘役或管制并处罚金；如所制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等一千件以上，或违法所得五万元以上，即属“情节严重”应判处三年以上十年以下有期徒刑并处罚金如所制作复制出版贩卖传播淫秽电子刊物图片、文章、短信息等五千件以上，或违法所得二十五万元以上属“情节特别严重”应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑并处罚金或者没收财产。同时，从《解释》第一条规定可以看出，构成本罪客观上须实施制作复制出版贩卖传播淫秽电子信息的行为，淫秽电子信息可以以音频文件、视频文件电子刊物图片文章短信息等多种形式出现主观上要求具备牟利目的该牟利目的是否实现并不影响犯罪构成但因采取的牟利手段不同会影响到犯罪的定量因素如该条规定以会员制方式出版贩卖传播淫秽电子信息注册会员达二百人以上的即构成犯罪，如违法所得达到一万元的也构成犯罪。
　　本案中被告人陈锦鹏设立网站的目的便是通过传播淫秽电子信息牟利，且网站设立后即以传播此类信息为活动内容，所设网站系淫秽网站：陈锦鹏采用被告人张波A编写的新程序软件更改域名雇用被告人陆进祥从其他色情网站上下载色情图片、小说等上传至该网站，雇用被告人张波b为该网站进行维护更新其设立网站的行为及搜集淫秽图片上传至所设立网站的行为构成传播淫秽物品牟利罪编写程序维护网站的行为均系淫秽网站得以设立维持所必需系传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪行为因此两名张波均应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚陆进祥直接收集淫秽信息上传至该网站，虽是受陈锦鹏雇用，也是直接实施传播淫秽信息的行为，应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
　　（二）为淫秽网站提供接入服务的行为如何定罪处罚
　　淫秽网站之所以屡禁不绝，根源在于网站背后的利益驱动提供服务器的服务商因其为淫秽网站设立者提供的服务而收取费用，淫秽网站又出租网站广告位并收取广告主的费用，广告主因其广告受到较多关注而促进其商品或服务的销量刑法不应仅仅满足于打击设立淫秽网站这种直接传播淫秽信息的行为该种行为只是利益链的末端预防减少此种犯罪必须切断其背后的利益链但为淫秽网站提供服务及为淫秽网站提供资金的行为应承担何种刑事责任，刑法并无明确规定。
　　为淫秽网站提供服务器接入实质上是对传播淫秽信息的一种帮助行为《解释》第七条对该种行为应视为共同犯罪作出规定：“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪为其提供互联网接入服务器托管网络存储空间通讯传输通道费用结算等帮助的对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处”在以共同犯罪论处的情况下帮助者的行为是否构成犯罪及其处罚一般应以对直接实施实行行为的实行犯的定罪处罚为前提但这种帮助行为与直接的传播行为毕竟有所不同，故《解释（二》第六条则对此类帮助行为构成传播淫秽物品牟利罪的标准进一步明确：“电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道代收费等服务并收取服务费具有下列情形之一的对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照刑法第三百六十三条第一款的规定以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚（一为五个以上淫秽网站提供上述服务的（二为淫秽网站提供互联网接人服务器托管网络存储空间通讯传输通道等服务，收取服务费数额在二万元以上的（三）为淫秽网站提供代收费服务，收取服务费数额在五万元以上的；
　　（三）造成严重后果的实施前款规定的行为数量或者数额达到前款第一项至第三项规定标准五倍以上的应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的‘情节严重’达到规定标准二十五倍以上的应当认定为‘情节特别严重’”依照《解释（二》的规定实施该条规定情形的帮助行为可直接以传播淫秽物品牟利罪处理，并规定了明确的构成犯罪的数额标准，认定“情节严重”及“情节特别严重”的标准，对此类行为有了独立的定罪量刑标准，不再以主犯的定罪量刑为前提和依据。本案中，被告人安峙成的行为可直接依照《解释（二》第六条第一款第二项的规定对其以传播淫秽物品牟利罪处罚在三年以下有期徒刑、拘役或管制的量刑幅度内决定其刑罚。
　　（四）租用淫秽网站广告位及为淫秽网站提供资金的行为如何定罪处罚淫秽网站的存活发展离不开为其提供资金的广告主和广告联盟。这种提供资金的行为虽与直接的传播行为有所区别，但实质上也是制作复制出版贩卖传播淫秽信息的一种帮助行为是淫秽网站牟利的重要途径《解释（二第七条规定明知是淫秽网站以牟利为目的通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金或者提供费用结算服务对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作复制出版贩卖传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚。该条首次明确了广告主、广告商第三方支付平台的刑事责任同时明确了对此种行为独立的定罪量刑标准：“（一）向十个以上淫秽网站投放广告或者以其他方式提供资金的（二）向淫秽网站投放广告二十条以上的；
　　（五）向十个以上淫秽网站提供费用结算服务的（四）以投放广告或者其他方式向淫秽网站提供资金数额在五万元以上的（五）为淫秽网站提供费用结算服务，收取服务费数额在二万元以上的（六造成严重后果的实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款第一项至第五项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的‘情节严重’达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为‘情节特别严重’”。但因其以制作复制出版贩卖传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处理广告主广告经营者第三方支付平台的具体罪名仍应依据实行犯的具体罪名而定。
　　需要注意的是无论是为淫秽网站提供网络接入等技术支持者还是广告主等提供资金支持者其入罪标准虽与实行犯不同但仍旧是共同犯罪主观上均与实行行为者存在意思联络即“知道或应当知道”所提供服务或提供资金支持的网站是或者可能是淫秽网站。“明知”是对主观心理状态的一种推定，《解释（二》第八条明确规定如存在下列情形之一即可认定行为人主观上“明知”：“（一）行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的（二）接到举报后不履行法定管理职责的；
　　（六）为淫秽网站提供互联网接入服务器托管网络存储空间通讯传输通道代收费费用结算等服务收取服务费明显高于市场价格的（四）向淫秽网站投放广告，广告点击率明显异常的（五其他能够认定行为人明知的情形”该条前四项规定是对实践的总结存在这四种事实即可推定行为人主观明知所服务的网站或所提供资金的网站是或可能是淫秽网站但由于是对主观状态的推定必然会存在例外情况故该条规定“有证据证明确实不知道的”仍不构成本罪以防打击面过宽。
　　本案中陈秉荣虽另案处理其租用陈锦鹏所设淫秽网站的广告位并向其支付费用该行为亦构成传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪，应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

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