《刑事审判参考》（2008年第6辑，总第65辑）

[第515号]徐某1等盗窃案-先前宣告的数个缓刑均符合撤销条件的， 审判新罪的人民法院可以同时撤销缓刑

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二、主要问题

对先前已经被宣告数个缓刑的被告人，人民法院应当如何对其撤销缓刑?

三、裁判理由

本案审理中，各被告人的行为事实清楚、证据确凿，均构成犯罪，对此没有争议。只是由于被告人殷某4曾被两次判刑，并均被宣告缓刑的特殊前科情况，在本案审理过程中，对案件管辖、缓刑如何撤销等程序性问题在认识上产生较大分歧。

由于被告人殷某4在 2007 年犯盗窃罪判决宣告前隐瞒了之前已被判处刑罚并宣告缓刑的前科，致使建湖县法院再次宣告缓刑。在殷某4已被两次宣告缓刑的前提下，又犯新罪应予追究， 受理本案的锡山法院应如何处理?对此，曾有意见认为应由作出第二个判决的建湖法院启动审判监督程序纠正第二次缓刑宣告。对于纠正后再由哪个法院管辖本案所指控的犯罪，则又有两种不同的观点：一是由锡山区法院依建湖法院再审结果继续审理；二是本案一并移送建湖县法院审理。

我们认为，从公正与效率的诉讼价值目标考虑，本案可以由锡山区法院审理，并由锡山区法院直接撤销大丰市法院及建湖县法院刑事判决中对被告人殷某4宣告的缓刑，对本案所指控犯罪作出判决，把前后三罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定进行数罪并罚。具体理由如下：

（一）锡山区法院有审理本案的管辖权。

本案被告人实施盗窃的行为地、结果发生地多在无锡市辖域内，锡山区法院是新发现罪的主要犯罪地法院。且从犯罪行为危害性、可能判处刑罚来看， 被告人殷某4本次犯罪较其已被判刑的前两次犯罪罪行更重：首次犯交通肇事罪，第二次盗窃 9750 元，而本次犯罪则盗窃 22 万余元；首次犯罪被判处二年六个月有期徒刑，第二次犯罪被判处三年有期徒刑，本次犯罪将被判处十年以上有期徒刑，可见本次盗窃应判刑罚最重；并且本案被告人数较多且其余被告人均租住在无锡市区范围内，而有前科的被告人亦均是受无锡辖区司法机关的处罚。本案诉讼程序在无锡进行，对查清犯罪事实、准确定罪量刑更为便利。综合以上因素，无锡市锡山区法院审理本案更为适宜， 符合有关司法解释关于地域管辖规定的精神。

（二）现存的两次缓刑宣告均应撤销。

刑法第七十七条第一款规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚， 依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”被告人殷某4在交通肇事罪的缓刑考验期内实施本案所指控的犯罪（即缓刑考验期内犯新罪）；其又在前次盗窃罪判决宣告前隐瞒已犯交通肇事罪的前科，导致法院对其错误判处缓刑。因此，上述事实说明被告人殷某4不具备适用缓刑的条件，之前存在的两次缓刑宣告均符合法律规定的撤销条件，均应予撤销，撤销后应根据刑法第六十九条的规定实行数罪并罚。

（三）对于适用缓刑的被告人又犯新罪并发现漏罪的，可能错误的缓刑宣告不需通过审判监督程序纠正。

对被告人殷某4所犯交通肇事罪的判决所确定的缓刑应予撤销，这点并无异议。本案争议在于之前的盗窃罪缓刑是否必须经审判监督程序纠正。缓刑是有条件地不执行所判刑罚的制度，刑法第七十二条规定了缓刑的适用条件，第七十七条所规定的应当撤销缓刑的三种情形，则是不具备适用条件的表现。在被告人根本违背缓刑适用条件时， 法律为司法机关预设了一条便捷的救济途径，即直接撤销缓刑， 而无须启动审判监督程序。尤其是在判决宣告缓刑后，发现宣告前有漏罪的情况下，所作出的判决宣告本身是建立在未能全面掌握前科事实基础之上的。理论角度而言，这个可能错误的缓刑宣告需通过审判监督程序纠正，但若裁判的“瑕疵”仅在于行为人不具备缓刑适用条件，而事实上予以了缓刑宣告，法律就赋予法院以直接撤销缓刑的方式取代审监程序来快速高效解决此类问题的程序途径。也就是说，“发现漏罪撤销缓刑”的规定本身，就蕴含着不需通过审判监督程序来纠正已经作出的错误缓刑宣告判决的内涵。本案被告人殷某4隐瞒的交通肇事的犯罪事实虽然在第一次盗窃罪宣告之前已作出判决，但这个被隐瞒、未为判决所知悉的“前罪”，从缓刑适用角度出发，其本质与“漏罪”有异曲同工之义，均是在判决宣告前，不为司法机关所知，对缓刑的作出本应起到阻滞作用，而事实上却未能阻滞缓刑的适用。因此，无论是存在“漏罪”，还是存在被隐瞒的“前罪”，均是导致缓刑撤销的原因。我们认为，在法律规定有撤销缓刑的救济程序前提下，对于第一次盗窃罪错误适用缓刑的判决不需启动审判监督程序来纠正。

（四）锡山区法院作为审判新罪的法院有权直接撤销缓刑，有利于实现公正前提下高效率的价值目标。

《最高人民法院关于执行 （中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第三百五十六条规定：“被宣告缓刑、假释的犯罪分子，在缓刑、假释考验期限内再犯新罪或者被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑、假释的，由审判新罪的人民法院在审判新罪时，对原判决、裁定宣告的缓刑、假释予以撤销。”据此，锡山区法院作为审判新罪的人民法院在审理本案时，发现在交通肇事罪缓刑考验期内被宣告缓刑的被告人殷某4再犯新罪，有权撤销大丰市法院宣告的缓刑；在盗窃罪缓刑考验期内发现被告人殷某4有漏罪， 有权撤销建湖县法院宣告的缓刑。概言之，锡山法院有权同时撤销先前的两个缓刑。这样做的理由是：一方面，缓刑是附条件的不执行原判刑罚，对本案之前的两个生效判决，撤销缓刑后不涉及“先减后并”还是“先并后减”的方式选择。最终的量刑结果不会因不同的程序选择而有实质性的差异。唯有区别在于，三罪并罚较前两罪先并再与后一罪并罚的刑期上限为高。但此细微差距可在三罪并罚决定执行的刑期时予以平衡，且考虑其隐瞒犯罪事实、数次再犯等恶劣情节，这点微小差异亦在罪责相当的容许范围之内。因此，直接撤销两次缓刑、进行三罪并罚的法律后果可保证实现实体处理结果的正当性。另一方面，在确保公正前提下尽可能地提高审判效率，也是刑事诉讼追求的价值目标。在最终裁判结果、当事人诉讼权利保障等实体因素相当时，选择一种法定许可的程序尽量缩短审理流程，不仅节约司法资源，且是对当事人权利的实质保障。直接撤销缓刑与通过再审纠正，实体效果相同，但在提高司法效率和节约司法成本等方面，前者无疑更有明显优势。

综上所述，对于本案，锡山区法院在判决中对现存前两次缓刑宣告直接予以撤销，将前后三罪依刑法第六十九条的规定进行数罪并罚的做法是正确的，有利于实现公正与效率的统一。

（执笔：无锡市中级人民法院刑二庭 范 莉 赵晓燕审编：最高人民法院刑二庭 苗有水）

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