《刑事审判参考》（2008年第5辑，总第64辑）

【第510号】马某1挪用公款案-国有企业改制过程中，原国企中国家工作人员的主体身份如何认定

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二、主要问题

马某1在国有企业改制前是该企业的主要负责人，具备国家工作人员身份，在企业改制过程中是领导小组成员，初次改制后是国家控股企业的管理者并在改制后的公司中持有个人股份，此过程中涉嫌职务犯罪的，其主体身份应如何认定?

三、裁判理由

（一）马某1在国有公司改制为国有控股公司过程中仍然具有国家工作人员身份。

本案中，土综公司第一次改制完成（即2004年1月13日申请变更注册）前，因属国有独资公司，被告人马某1作为该公司的总经理，属于在国有公司中从事公务的人员，符合刑法第九十三条第二款的规定，应以国家工作人员论。第一次改制后至2005年7月第二次改制完成前，土综公司改制为国有控股公司，在此阶段马某1实际具有了双重身份：一方面，他在改制后的公司中实际占有35％的股份，成为土综公司的第二大股东；另一方面，在由政府部门召开的相关会议上，南通市委组织部决定由经营管理60％国有股权的众和公司出面推荐马某1任董事长，然后通过股东大会选举履行相关手续，再由董事会聘任其担任总经理的职务。虽然形式上看马某1的职务有董事会的聘任，但其实质来源于国有单位即南通市委组织部和众和公司的委派，因此可以认定马某1是受国有众和控股公司的委派，负有对占土综公司60％股权的国有资产行使监督、管理职权，这一点没有疑问。而且，根据本案的实际情况，马某1原本就是南通市国土局任命的土综公司总经理，该职务一直未免，其职务具有连续性，所以马某1在此阶段的身份实质还兼有在国有资本控股的股份有限公司中受国有公司委派管理、经营国有资产的职责，应以国家工作人员论。需要指出的是，至2005年7月土综公司第二次改制结束后，国有股完全退出，土综公司彻底改制脱离国有性质，至此马某1才彻底不具备国家工作人员身份。

（二）被告人马某1擅自决定以国有资产为其个人贷款提供担保，谋取个人利益，其行为属于挪用公款。

马某1为了谋取个人利益，个人擅自决定由坤园公司向银行同时贷款2000万元为其个人银行贷款2000万元提供担保，后由土综公司为坤园公司的该2000万元贷款进行担保，实际上已将本单位公款置于风险之中。马某1的行为侵犯的利益具有双重性，马某1先后两次使用本公司的资金累计4000万元为个人的同一笔贷款2000万元提供担保，不但侵犯了国有控股公司的财产使用收益权，同时由于第一次改制后的土综公司是国有控股的股份有限公司，国家占60％股份，也侵犯了国有资产的使用收益权，且客观上造成土综公司利息损失100余万元，其行为已符合挪用公款罪的构成要件。马某1虽然两次挪用资金为个人贷款做保证，但因保证对象的2000万元未发生变化，因而给国有财产造成的风险也只限于2000万元贷款的担保责任，且第二次保证有银行操作不规范的因素，所以从实际危害性上讲，法院认定马某1挪用公款数额为2000万元是适宜的。

（执笔：最高人民法院刑二庭 高洪江 审编：最高人民法院刑二庭 裴显鼎）

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