《刑事审判参考》（2007年第4辑，第57辑）

[第454号]陈某1等挪用资金、贪污案-无法区分村民委员会人员利用职务之便挪用款项性质的如何定罪处罚

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二、主要问题

1. 村民委员会等村基层组织人员是否属于国家工作人员?

2. 无法区分被挪用的款项为公款还是集体资金的情况下，是以挪用公款罪还是以挪用资金罪追究村民委员会人员的刑事责任?

三、裁判理由

1. 村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事有关法律规定的行政管理工作，属于“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论。

根据 2000 年第九届全国人大常委会第十五次会议通过的《关于（中华人民共和国刑法）第九十三条第二款的解释》的规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论：（1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（2）社会捐助公益事业款物的管理；（3） 国有土地的经营和管理；（4）土地征用补偿费用的管理；（5）代征、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事的其他行政管理工作。据此，村民委员会等村基层组织人员从事上述规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，其身份以国家工作人员论，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。可以看出，全国人大常委会的立法解释是从村基层组织人员所从事的工作性质角度来确定其主体性质的，村基层组织人员的职务行为可区分为两种：一是依法从事公务行为，二是村内自治管理服务行为。依法从事公务行为，就是全国人大常委会立法解释列举规定的七项具体职责内容，其实质均是村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作，属于从事公务，具有从事特定公务的职务便利， 因此村基层组织人员才能以国家工作人员论。村内自治管理服务行为，是指人大立法解释的七项事务之外的村内集体公益事业管理和集体公益服务等自治事项，如集体土地出租及租金管理，在农村村民居住区改水、改厕、修筑公用设施等纯粹属于村民自治范围内的与政府行政管理工作无关的集体公益性的服务活动，在这些村内自治管理服务行为过程中发生的利用职务之便实施的犯罪，不具有行使公权的性质，利用的是村基层组织的职务便利，因此村基层组织工作人员不能以国家工作人员论。

本案中，被告人陈某1身为村民委员会主任，其经手向潮安县彩塘镇民政办公室领取民政部门发给该村的在伍军人补助款和烈属补助款的职务行为，符合全国人大常委会立法解释第一项规定的情形，应当属于协助人民政府从事行政管理工作，因而应当以国家工作人员论，该在伍军人补助款和烈属补助款作为国家财政拨款理应属于公款，因而被告人陈某1非法侵吞该款的行为构成贪污罪。

对于被告人陈某1与被告人杨某2（村民委员会委员兼出纳员） 共同实施挪用集体资金的行为，二人是否能够以国家工作人员论， 应当根据其经手所挪用款项的行为是否属于符合全国人大常委会立法解释规定的七项协助人民政府从事的行政管理工作，也即是否利用了从事特定公务便利来认定。从本案现有证据出发，其所挪用的款项来源，一为村集体土地租金，二为土地征用补偿费用。对集体土地租金的管理行为显然是村内自治管理服务行为，因此二被告人系利用非从事公务的职务便利挪用该笔款项，不能以国家工作人员论；而土地征用补偿款管理行为应认定为从事公务行为，二被告人应以国家工作人员论，利用的是从事该项公务的职务便利挪用该笔款项应构成挪用公款罪。但本案中二被告人 6 次挪用两种款项的行为如何定罪，还须考虑证据上是否能够准确区分每次挪用的具体款项的来源和性质，从而确定利用的是何种职务便利，下面详细说明这一点。

2. 无法区分被挪用的款项性质的，以挪用资金罪追究村民委员会等村基层组织人员的刑事责任。

根据刑法的规定，挪用公款罪与挪用资金罪除了犯罪主体上的区别外，在行为对象和行为特征上也存在明显不同：挪用公款罪的行为对象必须是公款，而挪用资金罪的行为对象则为公司、企业或其他单位的资金；挪用公款利用的是从事公务之便，而挪用资金利用的则是从事公司、企业或其他单位的特定职务之便。根据全国人大常委会的立法解释，对于协助人民政府从事行政管理工作的七项事务，村基层组织人员以国家工作人员论，由于七项事务中所涉及的款项为公款，利用的是从事公务之便，故村基层组织人员利用此职务之便挪用这些款项的构成挪用公款罪；如果村基层组织人员从事的并非上述立法解释规定的七项事务，而是村内自治管理服务工作，其所利用的是村内自治管理服务工作之便，故利用此职务之便挪用村集体资金的构成挪用资金罪。当然，在能够准确区分所挪用的款项来源，确定所利用的职务便利性质的情况下，按照上述原则定罪处罚是比较明晰的，而在农村基层组织人员所挪用款项的具体性质以及利用何种职务之便无法查清的情况下，由于无法区分他们究竟是利用何种职务便利挪用何种款项，主体身份无法明确，因此根据刑法的谦抑原则，应该从有利于被告人的角度出发，以刑罚较轻的罪名对被告人进行定罪处罚。

在本案中，被告人陈某1、杨某2在 2000 年 11 月任职时，潮安县彩塘镇和平村结余现金合计人民币 1，317，532．09 元。同年12 月至 2005 年 2 月二被告人任职期间，和平村的集体经济收入共计人民币 29，345，607．01 元。上述两项资金总额合计 30，663，139.1 元，本案现有证据显示上述款项除 1，114，874．3 元征地补偿款属于公款性质以外，其他款项均为该村的集体资金。本案证据还证明，该村 1，114，874．3 元征地补偿款中的 314，874．3 元由和平村村委会委托彩塘镇财政所直接转账用于缴交农业税和生活用地基础设施配套费外（即没有实际划入和平村的资金账户）， 只有 80 万元实际划入和平村的资金账户。由于这 80 万元征地补偿款在账务上只记入该村总账，而没有设独立科目，也没有存入专项账户，而是与该村的集体资金混合使用，没有与其他集体资金区分开来，导致本案中二被告人每次所挪用的资金性质不明，它们既可能均是集体资金，也有可能均是征地补偿款，或者是两者兼有。由于公诉机关无法举证证明二被告人所具体挪用的 6 笔资金的性质，二被告人所挪用的资金的来源既有村出租集体土地的租金收入。又有征地补偿款，因此不能确定村委会对上述款项的管理是纯粹属于协助人民政府从事行政管理工作，还是从事村自治范围内的管理村公共事务和公益事业的工作，也就是说，无法查明二被告人挪用有关款项利用的是从事特定公务之便还是村内自治管理服务工作之便，无从确定其主体身份，因此，根据刑法的谦抑原则，从有利于被告人的角度出发，应以挪用资金罪追究本案二被告人的刑事责任，所以本案检察院有关挪用公款罪的指控有误，法院改变指控罪名以挪用资金罪对其二人的定罪处罚是正确的。

（执笔：广东省潮州市中级人民法院刑庭 江 瑾审编：最高人民法院刑二庭 裴显鼎）

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