《刑事审判参考》（2006年第6辑，总第53辑）

【第422号】王某1贪污、挪用公款案——已办理退休手续依然从事公务的国家工作人员仍构成挪用公款罪主体

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　　二、主要问题

　　1.已办理退休手续依然从事公务的国家工作人员可否构成挪用公款罪主体?

　　2.当款项领取凭证与事由和核销凭证出现矛盾时，应以何种凭证为依据认定公款用途和行为性质?

　　三、裁判理由

　　（一）已办理退休手续，但仍然实际享有控制公款权力的国家工作人员，可以构成挪用公款罪主体。

　　挪用公款罪是行为人利用职务上的便利进行犯罪活动，这就决定了犯罪主体是特殊主体，即必须是国家工作人员。“从事公务”是国家工作人员的本质属性，是构成国家工作人员和界定刑法第九十三条规定的以国家工作人员论的主体范围的核心因素。所谓“从事公务”是指在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体、社会团体中履行组织、领导、监督、管理等职务的行为。

　　一般而言，国家工作人员从事公务的时间始于具备一定身份职责，终于退休离职。

　　然而，实践中，由于办理退休手续和工作的实际交接完成均需要一定的时间，从而导致国家工作人员在达到法定退休年龄或者符合退休条件的，办理退休手续与交接工作往往交叉进行：有的是先办理退休手续后交接工作，有的是先交接工作后办理退休手续，而交接工作与办理退休手续的具体时间及其所用时间长短，各地、各单位，甚至不同的人也都不完全相同。有的已办理退休手续但未实际交出工作，有的虽未办理完退休手续但已实际交出原有工作，这就给认定此阶段行为人的主体资格带来了不小的困惑。如果一律以退休时间为准来确定行为人的主体资格，就可能导致有的人虽已退休，但仍享有职权，对其渎职腐败行为不负相应的法律责任；而有的人虽然还未办理退休手续，但已经完成了工作交接，实际没有相应的职权，却要承担相应的职责、负相应的法律责任的现象。为准确惩罚犯罪防止放纵犯罪的发生，同时也要注意保障人权避免出现这种责权不对等而殃及无辜，我们认为，对处于离退休阶段的人员是否属于国家工作人员的认定，应从实际出发，从单纯以身份本身来判断主体性质的标准转变为以职权和职责为主，兼顾身份作为判断主体性质的标准，强调职权和职责对于主体性质的关键性。具体而言，应以行为人实际交接工作的时间为准，认定其是否具有国家工作人员相应的职权和应履行相应的职责，确定其行为是否属于“从事公务”，这样才能准确地区分罪与非罪。2002年12月28日全国人大常委会《关于（中华人民共和国刑法）第九章渎职罪主体适用问题的解释》中“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任”的规定，即体现了摒弃身份论，以“从事公务”作为认定国家工作人员本质特征的基本精神。

　　本案被告人王某1所在的大连市体育场和大连市体育彩票管理中心均属国有事业单位，其先后担任大连市人民体育场书记、场长、大连市体育彩票管理中心主任、书记，退休前属国家工作人员的身份可以肯定。虽然被告人王某1于2002年11月21日达到退休年龄，并于2002年12月办理了退休手续，但在办完退休手续后，并未向他人交接原有工作、办理有关交接手续，依然保管着体彩中心在竞赛中心账外户的银行预留印鉴，实际管理和控制着该账户，领导着经管该账户的财务人员。在此期间，被告人事实上依然在“从事公务”，履行着国家工作人员监管财务的相应职责，故应当认定具备挪用公款罪的主体资格。一、二审法院以身份标准与职务标准相结合，综合本案的实际情况认定被告人王某1构成挪用公款罪主体的观点是正确的，被告人王某1在此期间利用职务之便，指使财务人员将公款50万元借给他人进行营利活动的行为，应以挪用公款罪追究其刑事责任。

　　（二）当款项领取凭证和事由与核销凭证出现矛盾时，应依据财务核销凭证来认定公款用途及行为性质。

　　司法实践中，类似本案的情况时常发生，如行为人预领票据或预支款项的预支事由与实际支出事由不完全一致时，由于核销、平账凭证比预支凭证更真实地反映款项的实际用途，按照财务惯例，

　　一般应以财务核销、平账凭证为准来认定款项的最终用途和行为的真实性质。本案被告人王某1虽然最初以朱某2的名义，在其单位领取了45万元支票，但最终以其本人名义，用真实有效的购房款发票在单位财务核销，明确了该款支出事由是本人的购房款，而非假冒朱某2的名义方式骗取公共财物；案发时，被告人身为体育场党总支书记，其所在单位正在进行住房改革，其他职工均已按相应级别领取了房款或分到住房，王在本单位从未分得住房，按规定也具有分房资格，也享有从单位获得购房款的权利，故此，被告人王某1报销的该笔款项属于其合法所得，应归其所有。被告人既未以虚假的方式骗取公共财产，其所得财产也属应得的正常待遇，故其行为不构成贪污罪。二审法院以财务核销、平账凭证来认定本案被告人的该行为不构成贪污罪的判决是正确的。

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