《刑事审判参考》（2006年第5辑，总第52辑）

【第412号】张某1、屈某2盗窃案-盗窃定期存单从银行冒名取款的行为如何定性

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　　二、主要问题

　　1.被告人张某1的行为应定为盗窃罪还是诈骗罪?

　　对于张某1的行为应当如何定性，本案审理中存在三种不同的意见：第一种意见认为，张某1以非法占有为目的，先采用秘密窃取的行为盗得定期存单，再采用伪造身份证诈骗银行的手段取得他人存单内的现金，其行为属盗窃行为与诈骗行为的牵连行为，应择一重罪处罚，即其行为应以盗窃罪处罚；第二种意见认为，张某1以非法占有为目的，先采用秘密手段窃取定期存单，再采用伪造身份证的方法欺骗银行取出存单中的巨额现金，起决定性作用的是诈骗行为，其行为构成诈骗罪；第三种意见认为，张某1的行为基本特征是盗窃，应直接认定为盗窃罪。

　　2.被告人屈某2的行为如何定性?

　　关于屈某2的行为定性，审理中也存在三种不同意见：第一种意见认为，主观上明知是犯罪所得的赃物，客观上实施了帮助张某1取款的行为，是对赃物的一种转移行为，符合窝赃罪特征，应定窝藏赃物罪；第二种意见认为，张某1把存单偷出仅仅是完成了盗窃行为的一部分，屈某2在偷存单时虽然未参与，但在实施过程中，明知是犯罪所得存单，而帮助张某1取款，应按盗窃罪共犯处理；第三种意见认为，张某1把存单盗出，已完成了盗窃的行为，屈某2持刘某3的存单及伪造的刘某3的身份证及贴有屈某2照片的“漆荣”身份证，并以事主的姓名填写取款单这一系列的欺诈手段，使银行陷于错误认识而处分其保管的失主的财物，构成诈骗罪，不能按盗窃共犯处理。

　　三、裁判理由

　　（一）张某1的行为应定性为盗窃罪而非诈骗罪。

　　本案中，对张某1犯罪行为定性的争议在于对盗窃罪与诈骗罪的认识分歧上。盗窃罪是指行为人以非法占有为目的，在失主不知情的情况下，秘密窃取失主财物占为己有的行为；诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，虚构事实或隐瞒事实真相，使失主陷于错误认识，并基于错误认识而处分财物，导致失主财产遭受损失的行为。两罪的区别主要是行为人非法取得财产的行为手段和方法不同，典型形态的盗窃和诈骗并不难区别。本案的特殊性在于盗窃犯罪活动中夹杂着一定欺骗行为，行为过程涉及三方当事人，既有秘密窃取的因素（针对被害人刘某3），又有隐瞒事实真相欺诈第三人的因素（针对银行），如何定性，值得探讨。

　　据上所述，我们认为，对于盗窃与诈骗手法相交织的非法取财行为如何定性，应当主要看行为人非法取得财物时起决定作用的手段。如果起决定作用的手段是秘密窃取，就应当定盗窃罪；如果起决定作用的手段系利用骗术，就应当认定为诈骗罪。定期存单作为一种记名有价支付凭证，在存款未取出之前，其票面数额只具有财产权利上的象征意义，仅仅盗窃定期存单并不能实现对其财产所有人的财产权益的侵犯。只有将存单票面金额内的资金兑现或者转账才能真正占有他人财产，从而实现非法占有他人财产的犯罪目的。本案中，被告人张某1把他人的定期存单偷出仅仅是完成了盗窃行为的一部分，并没有实现其非法占有他人财产的目的，而张某1后来伪造身份证，指使屈某2到银行取款，最终取出存单上的现金的行为虽然使用了骗术，但该存单是张某1采取秘密手段盗窃的，骗术是在盗窃行为后实施的，考察被告人非法取得财物的主要手段或者说被害人丧失对财物的控制的根本原因在于被害人存单的被盗，也就是说，盗窃在被告人非法占有财物过程中起了决定作用。同时，从财产被害人来看，该财产的真正受害者是失主刘某3而不是银行，刘某3财产受侵犯不是因为受到诈骗所致，而是因为存单被秘密盗窃所致，因此其行为的基本特征是盗窃而不是诈骗，应当认定为盗窃罪。

　　关于构成盗窃罪和诈骗罪的牵连犯的意见。因为牵连犯是指出于一个犯罪目的，实施数个犯罪行为，数行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系，分别触犯数个罪名的情形。而显然本案中张某1实施的前后两个行为，即盗窃行为与伪造身份证到银行取款的行为是一个整体，后行为是前行为的延续，两行为并非具有手段与目的或者原因与结果的牵连关系，所实施的后行为所造成的结果都可归因于盗窃行为，故本案不成立牵连犯。

　　（二）屈某2明知是盗窃存单而帮助取款并分赃，应定盗窃罪而非窝藏赃物罪或诈骗罪。

　　本案中被告人屈某2的犯罪行为应如何定性，主要涉及张某1盗窃定期存单在交付屈某2取款前所处的犯罪阶段是既遂还是未遂的问题。盗窃罪的既遂与未遂标准，刑法理论和司法实践中的通说是控制说，即以行为人是否已获得对所盗财物的实际控制为标准。盗窃记名、可挂失的有价支付凭证的，由于有价支付凭证的财产权益实现特点决定，不能把是否取得凭证作为区别既遂与未遂的标准。因为行为人盗窃这种有价支付凭证后，并不意味着已经获得了对凭证所记载财产的完全控制，行为人还必须去相关机构兑付财产，才能实际非法获取财产实现盗窃犯罪的目的，构成盗窃罪既遂。在盗窃行为既遂之前，如果他人参与将凭证代表的财产兑付的，仍然可以构成盗窃共犯。

　　本案中，被告人张某1盗窃定期存单而尚未将其交付屈某2取出现金之前，其盗窃行为应属盗窃未遂。当屈某2到银行将款取出后，才实际上完全控制被盗财物，构成盗窃既遂。因此，在将定期存单变现取款前，屈某2明知存单是盗窃所得而接受张某1的提议参与犯罪，帮助取款，属于事中共犯，应以盗窃罪定罪处罚。

　　需要说明的是，屈某2的行为也不构成窝藏赃物罪或者诈骗罪。因为根据刑法规定，窝藏赃物罪成立的前提，必须在他人犯罪完成之后，明知是赃物而予以窝赃的行为。而在他人犯罪尚未完成之前，其赃未获，何有窝赃之说?因而在他人完成犯罪之前，为了获利而参与犯罪的，其性质只能是共同犯罪，而不是窝赃。在认定被告人屈某2与张某1属于共同犯罪的情况下，按照我国刑法的共同犯罪理论，一般根据主犯的行为性质确定共同犯罪罪名，由于张某1不构成诈骗罪而构成盗窃罪，所以屈某2的行为也应当定性为盗窃罪。

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