《刑事审判参考》（2006年第2辑，总第49辑）

【第390号】马某1故意伤害案——雇主是否应对雇员在从事雇佣活动中致人损害行为承担连带赔偿责任

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　　二、主要问题

　　雇主是否应对雇员在从事雇佣活动中致人损害行为承担连带赔偿责任？

　　本案在审理过程中，对刑事部分均无异议，但对雇主杨剑某是否应承担附带民事赔偿责任，以及承担什么责任产生了较大分歧。

　　第一种意见认为，被告人马某1是在雇主授权范围内，从事雇佣活动中，为了雇主利益而致人死亡的，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于雇主责任的规定，应由被告人马某1与雇主杨剑某连带赔偿附带民事诉讼原告人的经济损失。

　　第二种意见认为，本案从起因来看，马某1检查被害人所送羊肉，是在履行职务，但是当雇主杨剑某出面制止二人，并从被告人手中夺下刀时，雇主已经明确禁止被告人再继续此行为，此时被告人不听劝阻，又持刀伤害被害人，明显违背了雇主的意愿，更不是为了雇主的利益，不能认为是职务行为的自然延伸。雇主通过自己的行为，阻断了被告人后行为与职务之间的本质联系。被告人马某1故意伤害他人的犯罪行为，与履行职务没有内在的联系，显系个人行为，故应该由被告人马某1赔偿被害人的全部损失，雇主杨剑某不承担赔偿责任。

　　第三种意见认为，该案虽不符合雇员侵权、雇主承担民事赔偿责任的情形，但鉴于被告人马某1赔偿能力有限而为了最大化弥补被害人的损失，故可适用公平原则由杨剑某予以适当补偿。

　　三、裁判理由

　　刑事附带民事诉讼所要解决的因犯罪行为而引起的损害赔偿问题，在本质上仍属民事诉讼，故附带民事部分的法律适用，在实体法上仍应适用民事法律规范。《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第一百条明确规定：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。”因此，对于涉及人身损害赔偿的刑事附带民事诉讼案件，在赔偿范围上，应当适用《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，即：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”在责任确定上，则应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害案件解释》）。

　　《人身损害案件解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”依照该解释，只要是雇员在从事雇佣活动中实施了致人损害的行为，雇主均应承担赔偿责任。

　　只有是“雇员因故意或者重大过失致人损害的”，才由雇员承担损害赔偿责任，但雇主仍需要承担连带赔偿责任。本案被告人马某1作为附带民事诉讼被告人杨剑某的雇员，在从事雇佣活动中致李某2死亡，杨剑某作为雇主应当承担连带赔偿责任。理由如下：

　　首先，雇佣关系成立。是否存在雇佣关系，一般可考虑双方是否有雇佣合同（包括口头合同），雇员是否获得报酬，雇员是否以提供劳务为内容，雇员是否受雇主的控制、指挥和监督等。本案被告人马某1受雇于小吃楼业主杨剑某，为其提供劳务，获得工资，听从于雇主杨剑某的指挥和安排，故二人雇佣关系成立。

　　其次，马某1故意伤害他人的犯罪行为发生在从事雇佣活动过程中。雇主对雇员的损害行为负责，必须是该行为发生在“从事雇佣活动中”，但对如何界定“雇佣活动”，有时却是司法实践中一个比较疑难的问题。一般有三种可以参见的标准，即以雇主意思为标准，以执行职务外表为标准，以雇员意思为标准。具体到个案中，可依据时间、场所、职责、动机、意思表示等几个方面综合分析判断认定。

　　本案发生在正常上班时间，地点在雇员马某1的工作场所——小吃楼，马某1是在履行一个烤肉师傅的职责——对被害人所送羊肉是否注水进行检查，在他认为羊肉注水后，为了雇主的利益而和被害人发生争执，应完全视为在从事雇佣活动。为了防止片面、狭隘地理解这种“从事雇佣活动”，《人身损害案件解释》

　　第九条第二款规定，“‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。马某1检查被害人所送羊肉是否注水，应视为其职责范围内的应尽之责或者与履行烤肉职务有内在联系的，无论从主观方面还是客观方面，都在其职责的合理范围内，故应视为从事雇佣活动。

　　持反对意见的人认为，被告人马某1持刀伤人的行为是其个人行为，不属职务行为，不属在从事雇佣活动，并据此否定雇主应承担的责任。这种观点，表面看起来，似乎不无道理。其实质是混淆了职务行为和因职务行为引发的侵权行为。

　　这里需要强调的是，我们说雇主应承担责任，是因为雇员的伤害行为是雇员在从事雇佣活动中因职务行为而引起的，其重点强调的是在从事雇佣活动的过程中，是将雇员在非上班时间、非工作场所，从事的和雇佣活动无关的个人行为而引发的伤害行为排除在外的，易言之，只要该致害行为发生在从事雇佣活动中，雇主就应负责。就像学生在校期间、警察执行职务期间若有致害行为发生，学校、公安机关应承担责任一样，而不是说这种致害行为本身应是职务行为。因为无论致人损害的行为是侵权行为还是构成犯罪行为，均是雇员自己故意或重大过失而选择实施的，不可能是雇主的授权行为，均超出了雇主的授权范围，就像雇员发生交通肇事，不可能是雇主授权其肇事的。否则，若出于雇主的授权，则构成共同侵权或共同犯罪。马某1故意伤害他人的行为，当然是其个人行为，而不可能是雇主杨剑某授意他的职务活动，故雇主无须承担刑事责任，却无法推脱其应有的民事责任。因而，雇主是否承担民事责任，关键是要看雇员的个人致害行为，是在什么情形下发生的，是因什么原因发生的，而不是这种致害行为本身的性质。正常的职务行为不可能是违法的，个人行为才可能违法。

　　再次，雇主杨剑某的制止行为既不能终止雇佣关系，亦不能阻却其承担民事赔偿责任。杨剑某上诉及持反对意见者均认为，马某1起初是为了雇主的利益，但在雇主杨剑某已出面夺刀制止的情况下，马某1仍不听雇主劝阻，再次持刀行凶，主观出于自己爱面子，客观上实施了与雇佣活动无关的行为，纯属个人行为，在这种情况下，还让雇主承担责任，对雇主显得过于苛刻，显失公平。我们认为：（1）雇佣关系是一种双方关系，而不是雇主单方面恣意解除即可。尤其是在这种紧急情况下，一有风险，雇主就主张解除雇佣关系，终止雇佣活动而规避自己应当承担的责任，是无效的。故在当时，雇佣关系依然存在，马某1仍是杨剑某的雇员。（2）雇佣关系是一种内部关系，雇主以内部关系的突然解除来对抗第三人是无效的，因为在工作场所，雇员的行为就等同于雇主的行为，是雇主“手臂的延伸”。（3）雇主承担无过错的严格责任决定了其制止行为不能成为阻却其责任的理由。严格责任决定其不能主张自己无过错而免责，即雇主在无任何过错的情况下，仍应对其雇员在从事雇佣活动中致人损害的行为负责。表面看起来，似乎有失公平，对雇主责任过于苛刻，但这正是严格责任的应有之义，其立法目的就在于最大化地保护受害人的利益，以及不断督促雇主加强对雇员的管理。（4）雇主杨剑某的制止行为，只能减少其在与雇员连带赔偿责任中的连带份额，而不能阻却、免除其责。按《人身损害案件解释》规定，雇主应与雇员承担连带责任，连带责任是一种对外责任，在内部双方则是按份的，双方按过错大小承担不同份额。其制止行为只能成为其对抗、谴责雇员的理由，而不能成为其对抗第三人的理由，正如主人不能以其已阻拦其家犬伤人为理由而免其责一样。

　　综上，虽然本案最终是以调解的方式结案的，但原判判处雇主杨剑某与被告人马某1连带赔偿被害人损失是符合法律规定的。

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