《刑事审判参考》（2006年第2辑，总第49辑）

【第388号】于某1、戴某2故意杀人案——受杀人犯指使将小孩带离现场能否构成共犯

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　　二、主要问题

　　1.被告人戴某2能否与于某1构成共同犯罪？

　　2.在共同犯罪中戴某2可否认定为从犯？

　　3.被告人戴某2隐匿证据的行为是否仍构成包庇罪或者帮助毁灭证据罪？

　　三、裁判理由

　　在本案起诉和审理过程中，对被告人于某1构成故意杀人罪没有异议，但对戴某2如何处理存有分歧。通过对本案事实的分析，根据我国刑法有关共同犯罪的规定，我们认为，被告人戴某2与于某1构成共同故意杀人犯罪，戴某2的隐匿证据行为不再构成包庇罪或者帮助毁灭证据罪。

　　（一）被告人戴某2与于某1共同构成故意杀人罪根据我国刑法第二十五条第一款的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同的犯罪故意和共同的犯罪行为，是构成共同犯罪的两个必要条件。

　　所谓共同犯罪故意，是指共同犯罪人通过意思联络，认识到他们共同的犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意共同实施犯罪，希望或者放任该结果发生的心理态度。“共同”不仅有“相同”的含义，而且有“合意”的含义。它包括两方面内容：一是各共同犯罪人都有相同的犯罪故意，要求各共犯人都明知共同犯罪行为的性质、危害社会的结果，并且希望或者放任危害结果的发生。各共犯人均对同一犯罪持有故意，而不要求故意的形式和具体内容完全相同。就故意形式而言，双方均为直接故意、间接故意以及一方直接故意一方间接故意，只要是同一犯罪的故意，都可成立共同犯罪。就故意的具体内容来说，只要求各共犯人具有法定的认识因素（即明知自己的行为会发生危害社会的结果的主观心理状态）和意志因素（即希望或者放任危害结果发生的主观心理态度），即使故意的具体内容不完全相同，如实行犯与帮助犯的故意，也可成立共同犯罪。二是各共犯人之间具有意思联络，都认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。本案中，二被告人都明知其行为的性质和后果，并且知道不是自己孤立地实施犯罪，通过犯意的传递、反馈，通过言行的交流和配合，已经形成杀死被害人的共同故意。于某1先让其丈夫喝下安眠药，又勒掐其脖子，希望和追求其丈夫死亡的结果；戴某2在得知于某1想用安眠药杀死其丈夫后，明知其要杀死丈夫，不仅没有拒绝，而且以自己的行动参与了杀人行为：先参与买安眠药（未果），又听从于某1指使将小孩带出屋外，致使便利了于某1具体实施杀人的行为得以完成，二人的杀人共同故意由此形成并得到实现。戴某2即使不存在希望、积极追求的直接故意，也已具有了放任、容忍、听之、任之的间接故意的主观心态。不论戴某2是直接故意，还是间接故意，都与于某1具有杀人的同一故意，具备了成立共同犯罪的主观条件。

　　所谓共同犯罪行为，不仅指各共犯人都实施了同一犯罪构成的行为，而且各共犯人的行为在共同故意支配下相互配合、相互协调、相互补充，形成一个整体。

　　“共同行为”意味着各共犯人的行为都是共同犯罪行为这一整体的组成部分；在发生危害结果的情况下，各共犯人的行为作为一个整体与危害结果之间具有因果关系。共同犯罪行为的分工情况可能表现为四种情况：实行行为、组织行为、教唆行为或者帮助行为。也就是说，共同犯罪行为可以分为实行行为和非实行行为，非实行行为包括组织行为、教唆行为或者帮助行为。共同行为有两种表现形式：一是简单共同行为，所有行为主体的行为都符合具体的作为犯罪构成要件行为的基本特征，而组合成共同行为；二是复杂共同行为，行为具有明确的分工，每一行为主体的单独行为并不完全具备完整的行为结构，甚至并不属于犯罪构成要件的行为，但经过组合后，整体的行为不仅能够全面满足具体的行为要件，并且成为危害结果的合一原因的共同行为。本案中，被告人戴某2在明知于某1要杀死其丈夫的情况下，不但不加阻止，反而在事前准备阶段与于某1一起去田集药店买安眠药，因药店没有安眠药而未买到；事中实施阶段，知道于某1已经让其丈夫喝下安眠药、准备勒死丈夫的情况下，又听从于某1的指使，将于某110岁的儿子带离现场，领到屋外三轮车上玩，以免孩子哭闹阻挠或者惊吓孩子，也消除了孩子作为于某1勒掐丈夫致使其死亡的目击证人的可能，便利了于某1顺利实施犯罪；事后在被害人死亡后，又隐匿犯罪证据，将作案用的毛巾装到裤兜里带离现场，逃跑途中扔掉。被告人戴某2的行为属于复杂共同行为，孤立地看不属于杀人客观要件行为，但经过组合后，与于某1的行为，相互配合、相互协调、相互补充，形成一个整体，整体的行为能够全面满足杀人的行为要件。戴某2虽没有直接实施杀人行为，但为于某1犯罪创造了方便条件，帮助了于某1实施杀人犯罪，也具备了共同犯罪的客观要件。因此，戴某2主观上有共同犯罪的故意（直接故意或者间接故意），客观上有共同犯罪的行为（帮助行为），具备了共同犯罪的主客观条件，能与于某1构成故意杀人共同犯罪。

　　可见，公诉机关起诉罪名不当，仅看到戴某2转移作案毛巾的行为，忽视了戴某2在共同故意支配下帮助于某1实施犯罪的行为。一审和二审法院通过对起诉证据和事实的全面分析，根据刑法和最高人民法院《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第一百七十八条第（二）项的规定，依法纠正起诉书指控的罪名，认定二被告人构成共同故意杀人犯罪，是符合共同犯罪的刑法规定和共同犯罪理论的。

　　（二）戴某2应被认定为从犯

　　我国刑法以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用为主要标准，将共同犯罪人划分为主犯、从犯、胁从犯。根据我国刑法第二十六条第一款的规定“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”和第二十七条第一款的规定“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯”，在刑法理论上，可将我国刑法中的共同犯罪人分为两类：第一类，以分工为标准分为组织犯、实行犯、帮助犯、教唆犯；第二类，以作用为标准分为主犯、从犯、胁从犯。

　　对组织犯，应按我国刑法规定的主犯处罚。对实行犯，依照其在共同犯罪中所起的作用，分别按主犯、从犯、胁从犯处罚。帮助犯，在我国刑法中属于“起次要作用的”从犯。在处理共同犯罪案件时，要注意将从犯与主犯区别开来。在共同犯罪案件中，可能共同犯罪人都是主犯，但不可能都是从犯，一般说来总是有主有从。

　　从犯与犯罪集团的首要分子不难区别，问题在于从犯与其他主犯的区别，区别的根据是在共同犯罪中所起的作

　　用是主要作用还是次要或者辅助作用。这应综合考虑其在共同犯罪中所处的地位、参与程度、犯罪情节以及对造成危害结果产生作用的大小等各方面的因素来确定。从审判实践来看，主犯一般在事前提出犯意，担当导演角色，纠集、邀约他人，出谋划策；实施犯罪时积极参加，担当主角，往往还指挥、协调他人的行动，所犯罪行较重，或者直接造成严重的危害后果；有的事后还有策划掩盖罪行、毁灭罪证、逃避处罚的行为。而从犯在客观上担当配角，不直接实施具体犯罪构成客观要件的行为，帮助准备、实施犯罪，为共同犯罪创造有利条件和环境，或者虽然直接参与实施了犯罪行为，但罪行较轻，没有直接造成危害后果或者危害后果并不严重；在主观上，犯罪时与其他共同犯罪人具有共同的犯罪故意，但听从主犯的安排、授意和指挥，主观恶性较小。

　　在本案中，被告人于某1因离婚不成，主谋杀害丈夫，事前提出用安眠药杀害丈夫的犯意，采取下安眠药、用毛巾勒和手掐颈部的方法，直接造成其丈夫死亡的严重后果，在共同犯罪中处于主导和支配地位，起主要作用，是主犯。被告人戴某2在明知于某1要害死其丈夫的情况下，在事前准备阶段与其一起去田集药店买安眠药，因药店没有安眠药而未买到；事中实施阶段，又听从于某1的指使，将于某110岁的儿子带离现场，便利了于某1顺利实施犯罪；事后，又隐匿犯罪证据，将作案用的毛巾装到裤兜里带离现场，逃跑途中扔掉。被告人戴某2的行为属于辅助行为，在共同犯罪中起辅助作用，应当被认定为从犯，并结合本案案情予以从轻处罚。因此，一审和二审法院将于某1、戴某2分别认定为主犯、从犯，并根据罪责刑相适应原则和刑法规定判处相应的刑罚，是正确、恰当的。

　　（三）被告人戴某2的行为不再构成包庇罪或者帮助毁灭证据罪本案审理中，对被告人戴某2构成故意杀人罪没有异议，但是对戴某2带离并扔掉作案用毛巾的行为是否进行并罚存有分歧。少数人认为被告人戴某2的这一行为仍然构成帮助毁灭证据罪，应当与故意杀人罪并罚；多数人认为被告人戴某2的这一行为已被其先前实施的故意杀人罪吸收，应以故意杀人罪处理，不宜再定帮助毁灭证据罪。我们认为，根据我国刑法规定和吸收犯理论，对被告人戴某2的行为以故意杀人罪处理即可，不宜再定帮助毁灭证据罪。主要理由如下：

　　第一，这样处理符合我国刑法第三百零七条第二款立法规定的精神。《刑法》第三百零七条第二款规定，帮助当事人毁灭证据，情节严重的，才构成帮助毁灭证据罪。可见，只有犯罪分子包括共同犯罪分子以外的其他人，才谈得上“帮助”问题，而为自己毁灭证据，自然无从谈起“帮助”。被告人戴某2与于某1构成共同犯罪，他毁灭证据的行为，与其说帮助他人，不如说是为了自己逃脱惩罚。而为自己犯罪毁灭证据，自然不存在“帮助”问题。第二，这样处理也符合刑法理论关于吸收犯的处理原则。我国刑法理论界通说认为，吸收犯是指行为人实施数个犯罪行为，该数个犯罪行为因其所符合的犯罪构成之间具有一定的从属性或者阶段性关系，从而导致其中一个不具有独立性或者完整性的犯罪，被另一个具有独立性或者更为完整的犯罪所吸收，对行为人仅以吸收之罪论处的犯罪形态。吸收关系主要表现为重行为（高度行为）吸收轻行为（低度行为），行为的轻重取决于行为的性质和法定刑。因此，被告人戴某2犯罪后，隐匿或者毁灭、伪造证据的行为，从客观上说，也必然妨害司法机关对他的追捕、审判活动，具有妨害司法机关刑事诉讼活动的性质。但是，犯罪（包括与他人实施共同犯罪）后自行藏匿或者毁灭、伪造证据的行为，实际上是其先行犯罪的自然延伸，二者存在依附从属和阶段性关系，尽管从犯罪阶段来看存在两个犯罪行为，但因属于吸收犯，应当根据重罪吸收轻罪的处理原则，以故意杀人犯罪一罪处理，不宜按数罪处理。

　　因此，共同犯罪人相互之间也不能成为帮助毁灭证据罪的主体。简言之，行为人之间凡在事前或事中达成共同犯罪的合意（包括事先未通谋的、事中心照不宣的合意），则无论事前、事中或事后的帮助湮灭罪迹的行为，在犯罪性质上都不再属于刑法意义的“帮助毁灭证据”行为，而属与其先前共同犯罪存在依附从属和阶段性关系的吸收犯。反观之，假如行为人未曾在事前或事中与某一犯罪行为的实行人或其他帮助人达成参与或默许帮助其实施某一共同犯罪的合意，则其事后所实施的湮灭罪迹等行为，理所当然地属于帮助毁灭证据罪。

　　本案中，被告人戴某2将作案用的毛巾装到裤兜里带离现场，逃跑途中扔掉。

　　公诉机关据此起诉被告人戴某2犯包庇罪，是仅仅孤立地看到戴某2隐匿证据的行为，忽视了戴某2帮助于某1杀人的行为。戴某2与于某1构成共同故意杀人犯罪，因此戴某2罪后隐匿犯罪证据的行为，不能再以帮助毁灭证据罪或者包庇罪处罚，一审和二审法院的判决是正确合理的。此外，应当注意的是公诉机关指控被告人犯包庇罪明显不当。由于旧刑法没有规定帮助毁灭证据罪，以往的司法实践中将此行为以包庇罪处理，这在旧刑法中是合理的。但是，由于1997年刑法已经将帮助毁灭证据的行为规定为独立的犯罪，现在的包庇罪应仅限于作假证明包庇犯罪的行为，而不再包括帮助犯罪人毁灭证据的行为。

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