《刑事审判参考》（2006年第1辑，总第48辑）
【第385号】鞠某1文挪用公款、受贿案——因挪用公款索取、收受贿赂或者行贿构成犯罪的，是择一重处还是两罪并罚
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二、主要问题
《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”。第八条规定，“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚”。本案被告人辛某2通过行贿手段与国家工作人员共谋挪用公款，其手段行为构成了行贿罪，目的行为构成挪用公款罪，是择一重处还是以挪用公款罪与行贿罪并罚？
三、裁判理由
（一）被告人鞠某1文以个人名义，擅自将单位帐内和帐外资金挪用给敦化东光制衣有限责任公司、敦化市鑫汇制衣有限责任公司及辛某2个人使用的行为，构成挪用公款罪。
本案检察机关共指控被告人鞠某1文三笔挪用公款的犯罪事实，最终人民法院认定其挪用给敦化市鑫汇制衣有限公司、辛某2个人的两笔犯罪事实成立，对其挪用给敦化东光制衣有限责任公司的一笔犯罪事实没有认定。被告人鞠某1文的行为是否构成挪用公款罪，关键是认定其行为是否属于刑法第三百八十四条规定的“挪用公款归个人使用”。从理论研究和司法实践的情况看，关于“挪用公款归个人使用”的理解和适用一直存在争议。最高人民法院于1998年和2001年先后出台两个司法解释对这个问题作出规定后，分歧意见仍然存在。2002年全国人大常委会颁布了《关于（中华人民共和国刑法）第三百八十四条第一款的解释》，从挪用公款罪“公款私用”的本质出发，规定三种情形属于“挪用公款归个人使用”：将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；以个人名义将公款供其他单位使用的；个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。
本案中，检察机关指控被告人鞠某1文的三笔犯罪事实均符合挪用公款罪“公款私用”的本质特征，表现在：1.动用三笔公款均是以鞠某1文个人名义进行的，鞠某1文作为银行会计科副科长，无权代表单位，也没有向单位汇报动用公款情况，而是擅自将本单位的公款（帐外资金亦应认定为公款）通过调整、改动帐目挪用给辛某2使用；2.鞠某1文挪用三笔公款归敦化东光制衣有限责任公司、敦化市鑫汇制衣有限责任公司及辛某2个人使用，均以谋取私人利益为目的，并且实际上收受了用款人的贿赂。在第二笔挪用公款50万元给敦化市鑫汇制衣有限责任公司使用的犯罪事实中，鞠某1文虽未实际获取好处，但在实施挪用行为之前，其与用款人已经约定了获得一个商品楼门市房的利益。可见，检察机关指控被告人鞠某1文的三笔犯罪事实，均应认定属于“挪用公款归个人使用”，挪用公款罪无疑均是成立的，其挪用公款的数额三笔累计计算应为270万元。对于鞠某1文第一笔挪用公款60万元给敦化东光制衣有限责任公司使用的事实，一、二审法院注意到了敦化东光制衣有限责任公司系中外合资企业而非自然人的情况，但忽略了鞠某1文隐瞒公款真实情况，告诉辛某2此款是其向朋友借的这一情节，也未从鞠某1文收受、索取贿赂4万元的角度推定其系公款私用，从而未能正确认定鞠某1文的该笔行为事实属于“挪用公款归个人使用”，亦构成挪用公款罪。
（二）被告人辛某2唆使鞠某1文，共谋挪用银行帐外资金160万元归自己使用，构成挪用公款罪的共犯。
本案中，被告人辛某2辩称，不知银行的帐外资金是国家的资金（公款）。这其中牵涉到两个问题：一是帐外资金是否公款，能否成为挪用公款罪的犯罪对象；二是行为人对帐外资金性质的误解，能否成为其免责的事由。实践中，不少单位违反财经纪律私设“小金库”、“帐外帐”，这些“小金库”、“帐外帐”的资金主要还是与单位的职责关联，往往是国家投资等正当渠道的资金，辗转被改头换面变成体现部门利益或者团体利益的“小金库”、“帐外帐”。因此，国家工作人员利用职务便利，挪用“小金库”、“帐外帐”的资金，本质上仍是对国有财产权益的侵犯，“小金库”、“帐外帐”的资金应视为公款，可以成为挪用公款罪的对象。被告人辛某2对帐外资金性质的误解，属于刑法意义上的“认识错误”。认识错误分为法律认识错误和事实认识错误。一般认为，事实认识错误可以成为影响刑事责任的主观因素，而法律认识错误不应影响行为人承担刑事责任。行为人不应因不知法而免除刑事责任，所以，辛某2不知道帐外资金就是公款，对其刑事责任不发生影响，一、二审法院的分析是正确的。
1989年“两高”《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定）若干问题的解答》第二条第（六）项曾规定：“在挪用公款给其他个人使用的案件中，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，是共同犯罪。”刑法修订后，最高人民法院1998年《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》吸收了上述《解答》的合理精神，规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”据此，本案中，辛某2在个人购买原敦化市服装厂及附属设施缺乏资金时，找到鞠某1文并唆使其挪用银行的帐外资金，许诺平分盈利和白送股份，指使鞠某1文将资金挪给其使用，其行为构成鞠某1文挪用公款罪的共犯。
（三）被告人鞠某1文因挪用公款而收受、索取贿赂，被告人辛某2因挪用公款而行贿，应分别以挪用公款罪和受贿罪、挪用公款罪和行贿罪两罪并罚。
因挪用公款而构成其他犯罪的，理论上属于牵连犯。学理上，对于牵连犯，一般认为应采取从一重罪从重论处的原则，但法律和司法解释明确规定实行数罪并罚的除外。最高人民法院1998年《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。问题是，对于因挪用公款而构成行贿罪的，应该从一重罪从重论处还是两罪并罚？我们认为，受贿罪和行贿罪是刑法意义匕的对合犯，往往相伴相生，既然司法解释对挪用公款罪与受贿罪的牵连犯规定两罪并罚，对于挪用公款罪与行贿罪的牵连犯，也应按照这个原则处理，否则将可能出现一个案件中挪用公款罪的共犯，一方行贿另一方受贿，受贿者构成挪用公款罪和受贿罪两罪，而行贿者只构成挪用公款罪或者行贿罪一罪的不平等现象。据此，本案中，被告人鞠某1文因挪用公款而收受、索取贿赂，被告人辛某2因挪用公款而行贿，应分别以挪用公款罪和受贿罪、挪用公款罪和行贿罪两罪并罚。