《刑事审判参考》（2005年第3辑，总第44辑）

【第348号】耿某5故意伤害案——限制民事行为能力人、无民事行为能力人能否独立参加附带民事诉讼；限制民事行为能力人、无民事行为能力人的监护人应否被列为附带民事诉讼的共同被告人

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　　二、主要问题

　　1.限制民事行为能力人、无民事行为能力人能否独立参加附带民事诉讼?

　　2.限制民事行为能力人、无民事行为能力人作为刑事附带民事诉讼中的被告人时，其监护人应否被列为附带民事诉讼的共同被告人?

　　三、裁判理由

　　（一）限制民事行为能力人、无民事行为能力人不能独立参加附带民事诉讼，应由其监护人作为法定代理人代为诉讼。

　　1.限制民事行为能力人、无民事行为能力人是无诉讼行为能力人，不能独立参加附带民事诉讼。

　　《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第一百条规定：”人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。”因此，确定限制民事行为能力人、无民事行为能力人能否独立参加附带民事诉讼，应当依据民法通则、民事诉讼法的有关规定。

　　民事行为能力是民事主体独立实施民事法律行为的资格。民法通则第十二条规定：”十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”第十三条规定：”不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”

　　诉讼行为能力是指当事人可以亲自实施诉讼行为，并通过自己的行为，行使诉讼权利和承担诉讼义务的诉讼法上的资格。民事诉讼法第五十七条规定：”无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。”

　　公民的民事行为能力与其诉讼行为能力有着密切的联系，但在分类上，二者又不完全一致。公民的民事行为能力采用三分法：完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力。而公民的诉讼行为能力则采用两分法：有诉讼行为能力和无诉讼行为能力。在民事诉讼中，只有具有完全民事行为能力的公民才具有诉讼行为能力。无民事行为能力和限制民事行为能力的公民都没有诉讼行为能力。由于诉讼行为能力是当事人可以亲自为诉讼行为的资格，因此，如果当事人没有诉讼行为能力，其所为的诉讼行为或者针对其所为的诉讼行为都是无效诉讼行为。

　　本案司法精神病鉴定结论证明，被告人暨附带民事诉讼被告人耿某5”控制能力减低，系限定责任能力人”。因而，耿某5系限制民事行为能力人，没有诉讼行为能力，应由其监护人作为法定代理人代为参加附带民事诉讼。否则，针对耿某5所为的附带民事诉讼行为是无效诉讼行为。

　　本案附带民事诉讼原告人尤某2年仅14周岁，根据民法通则第十二条第一款的规定，是限制民事行为能力人；附带民事诉讼原告人尤某3年仅6周岁，根据民法通则第十二条第二款的规定，是无民事行为能力人。二人均为无诉讼行为能力人。根据民事诉讼法第五十七条的规定，尤某2、尤某3均应由各自的监护人作为法定代理人代为参加附带民事诉讼。否则，尤某2、尤某3所为的附带民事诉讼行为是无效诉讼行为。

　　2.限制民事行为能力人、无民事行为能力人应由其监护人作为法定代理人代为诉讼。

　　限制民事行为能力人、无民事行为能力人是无诉讼行为能力人，不能独立参加诉讼，应由其法定代理人代为诉讼。

　　法定代理人，即法定诉讼代理人，是指根据法律规定，代理无诉讼行为能力的当事人进行民事活动的人，是为补充无民事行为能力人或限制民事行为能力人在诉讼行为能力上的欠缺而设置的。法定代理人的被代理人，只限于无民事行为能力人或限制民事行为能力人。

　　法定诉讼代理权产生的基础是实体法上的监护权。监护是对未成年人和成年精神病人设定的法律制度。根据《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第十条的规定，监护人主要负有以下职责：保护被监护人的身体健康、照顾被监护人的生活、代理被监护人进行民事活动、代理被监护人进行诉讼以及承担监护之民事责任等。

　　法定代理人的范围，一般与无民事行为能力人或限制民事行为能力人的监护人一致。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第六十七条规定，”在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人”。因而，限制民事行为能力人、无民事行为能力人应由其监护人作为法定代理人代为诉讼。

　　本案附带民事诉讼原告人尤某2、尤某3以及被告人暨附带民事诉讼被告人耿某5均应由其监护人作为法定代理人代为参加附带民事诉讼。

　　3.如何确定限制民事行为能力人、无民事行为能力人的监护人。

　　监护依设立的方式，可分为法定监护、指定监护和委托监护。法定监护是由法律直接规定监护人范围和顺序的监护。

　　民法通则第十六条第一款规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。该条第二款规定，未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，依次由（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）关系密切的其他亲属或朋友、父母单位和未成年人住所地的居委会、村委会、民政部门担任监护人。对于监护能力的认定，《意见》

　　第十一条规定，”认定监护人监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定”。因此，如果未成年人的父母身体健康状况、经济条件不佳，或与被监护人在生活上的联系不密切，可以认定其无监护能力，从而由未成年人的祖父母、外祖父母担任其监护人。

　　民法通则第十七条规定，无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年精神病人的法定监护人的范围和顺序是：（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近亲属；（五）关系密切的亲属或朋友、精神病人所在单位或住所地的居委会、村委会、民政部门。

　　法定监护人的顺序，有顺序在前者优先于顺序在后者担任监护人的效力。

　　《意见》第十四条规定：”人民法院指定监护人时，可以将民法通则第十六条第二款中（一）、（二）、（三）项或第十七条第一款中的（一）、（二）、（三）、（四）、（五）项规定视为指定监护人的顺序。前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。”

　　因此，确定无民事行为能力人或限制民事行为能力人的监护人，一般应遵循顺序在先者优于顺序在后者的原则。但是，如果前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，法院可以从后一顺序有监护资格的人中择优确定监护人。

　　本案被告人暨附带民事诉讼被告人耿某5系成年的精神病人，并且事先没有确定监护人，根据民法通则第十七条、《意见》第十四条以及《最高人民法院关于适用

　　本案附带民事诉讼原告人尤某2、尤某3均系未成年人，根据民法通则第十六条第一款的规定，尤某2、尤某3的父母应为其监护人。但其父尤某4系本案的被害人，已被耿某5伤害致死。尤某2的生母即被害人尤某4的前妻，现查找不到。尤某2在尤某4与耿玉再婚后，与他们共同生活，与继母耿玉之间存在抚养关系。根据婚姻法第二十七条的规定，继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务关系，与血亲关系的父母子女间的权利义务关系相同。耿玉系与尤某2有抚养关系的继母、尤某3的生母，为第一顺序的监护人。但是，耿玉在自案发后至法院受理本案后长达一年多的时期内，一直未与尤某2、尤某3共同生活，与尤某2、尤某3在生活上的联系不密切。根据《意见》第十一条的规定，可以据此认定耿玉无监护能力。并且，耿玉同时系被告人暨附带民事诉讼被告人耿某5之女，如果由耿玉作为尤某2、尤某3的监护人及法定代理人代为本案的诉讼，将对尤某2、尤某3明显不利。根据民法通则第十六条以及《意见》第十一条、第十四条的规定，因耿玉无监护能力，并且对被监护人明显不利，法院可以根据对被监护人有利的原则，从后一顺序中择优确定监护人。由于尤某2、尤某3与其祖父尤某1长期共同生活，由尤某1担任尤某2：尤某3的监护人作为法定代理人代为诉讼对被监护人最有利，故法院可以确定尤某1为尤某2、尤某3的监护人。

　　（二）限制民事行为能力人、无民事行为能力人为刑事附带民事诉讼中的被告人时，其监护人也应被列为附带民事诉讼的被告人。

　　《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》

　　（以下简称《解释》）第八十六条第（五）项规定：”附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括：其他对刑事被告人的

　　犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。”民法通则第一百三十三条规定：”无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”因此，如果刑事被告人为无民事行为能力人、限制民事行为能力人，其监护人依法应当对其犯罪行为造成的损害承担民事赔偿责任，是附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人。故无民事行为能力、限制民事行为能力的刑事被告人的监护人也应被列为附带民事诉讼的被告人。

　　本案司法精神病鉴定结论证明，被告人暨附带民事诉讼被告人耿某5”控制能力减低，系限定责任能力人”。因而，在附带民事诉讼中，耿某5为限制民事行为能力人。根据《解释》第八十六条第（五）项以及民法通则第一百三十三条的规定，其监护人应对耿某5的犯罪行为给他人造成的损害承担民事赔偿责任。赔偿费用应首先从耿某5本人财产中支付，不足部分，由其监护人即其妻承担。耿某5的监护人也应被列为附带民事诉讼的被告人。

　　因此，一审法院仅将耿某5一人列为附带民事诉讼的被告人，判决耿某5本人赔偿附带民事诉讼原告人的经济损失，并且准许耿某5、尤某2、尤某3独立参加附带民事诉讼，违反了法定诉讼程序。为保障双方当事人的合法权益，严格遵守诉讼程序，本案应由一审法院重新审判。二审法院以原审附带民事部分判决违反法定诉讼程序，将附带民事部分发回一审法院重新审判是正确的。

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