《刑事审判参考》（2005年第2辑，总第43辑）

【第337号】邓某1非法出售增值税专用发票案——非法出售增值税专用发票份数和票面额分别达到不同的量刑档次的如何量刑

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　　二、主要问题

　　非法出售增值税专用发票份数和票面额分别达到不同的量刑档次的如何量刑?

　　三、裁判理由

　　（一）明知他人实施增值税专用发票犯罪仍积极提供帮助的，构成增值税专用发票犯罪的共犯。

　　司法实践中，有关增值税专用发票的犯罪往往都是数人共同作案，从骗取购票资格、买票到出售、虚开形成一条龙的行为配合，经常发生税务机关工作人员涉案的情况，其构成增值税专用发票犯罪的共犯还是单独定罪，应当严格依照刑法规定进行判断。

　　刑法第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”共同犯罪的成立，不仅要求具有共同的犯罪行为，而且还要求参与共同犯罪的行为人具有共同的犯罪故意。犯罪人主观上的共同故意和客观上共同行为的有机统一，既是正确认定共同犯罪的主要根据，也是确定各共同犯罪人刑事责任的前提和基础。

　　根据分工不同，共同犯罪行为客观表现为四种情况：一是实行行为，即直接导致危害结果发生的行为，其对共同犯罪故意内容的实现起着直接决定作用；二是组织行为，即组织、策划、指挥行为，其对共同犯罪的性质、规模等有着决定性影响；三是教唆行为，即故意引起他人犯罪意图的行为，其对他人犯意的形成起促成作用；四是帮助行为，即为共同犯罪创造条件、提供便利的行为，其对共同犯罪的顺利实施、完成起积极辅助作用。

　　帮助犯是对实行犯实行犯罪提供帮助的人。成立帮助犯，要求有客观上的帮助行为和主观上的帮助故意。帮助行为是实行行为以外的、使实行行为更为容易的行为，可以是有形的（物质上的帮助），也可以是无形的（精神上的帮助）；可以是作为，也可以是不作为。帮助故意是指帮助犯明知所帮助的人正在或将要实施某种犯罪，仍然为之提供帮助，便利其犯罪，对因而造成的危害结果持希望或放任的态度。

　　本案中，被告人邓某1虽然没有直接实施非法出售增值税专用发票的行为，但其作为国家税务机关的工作人员，具备增值税专用发票的专业知识，明知李建华和徐利群不是北京远东盛茂商贸有限公司或者北京佳伟发科技有限公司人员，二公司也没有真实贸易活动存在，仍接受非法出售增值税专用发票的犯罪分子陈永亮的请托，雇佣李建华和徐利群在短时间内为陈永亮在海淀区国税局大量领购增值税专用发票，放任大量增值税专用发票非法流入社会，对于由此而产生的有关增值税专用发票犯罪的后果，应当是明知的；邓某1雇佣他人代为购票的行为，对陈永亮等人实施非法出售增值税专用发票犯罪活动的顺利着手、实施起到了积极的辅助作用。因此，邓某1的行为符合刑法总则关于共同犯罪的规定，应当认定为与陈永亮构成非法出售增值税专用发票罪的共犯，属于刑法理论上的帮助犯。

　　需要指出的是，对于构成帮助犯帮助故意所要求的这种“明知”，不需要确切知道他人实施的是何种犯罪，只要明知他人正在或将会实施犯罪即可。司法实践中，对明知的认定，既要避免单纯根据结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，一般应综合案情采用主客观相一致的方法进行判定。本案中被告人邓某1身为国家税务机关工作人员，具备增值税专用发票的专业知识，对于其违反规定为无真实贸易活动的他人代购发票，可能导致他人进行增值税专用发票犯罪的情况应当说是确切知悉的，故此认定被告人邓某1具备帮助他人犯罪的故意。

　　（二）对于非法出售增值税专用发票的份数和票面额分别达到不同的量刑档次的应适用处罚较重的规定进行量刑。

　　非法出售增值税专用发票罪，根据刑法第二百零七条的规定，基于出售的增值税专用发票的不同数量，分为三个量刑档次，其中，数量较大的，处三年以上十年以下有期徒刑；数量巨大的，处十年以上有期徒刑。对于非法出售增值税专用发票犯罪而言，其行为对象系增值税专用发票，如果以数量计算的话，有两种计算依据，一种是按照非法出售增值税专用发票的份数进行总计，另一种是按照非法出售增值税专用发票的票面额进行总计。参照1996年《最高人民法院关于适用（全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定）的若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条的规定，非法出售增值税专用发票100份以上或者票面金额累计50万元以上的属于非法出售增值税专用发票罪的“数量较大”；非法出售增值税专用发票500份以上或者票面金额累计250万元以上的属于非法出售增值税专用发票罪的“数量巨大”。

　　本案中，被告人邓某1出售增值税专用发票为275份，按照发票份数，应当属于“数额较大”，应在三年以上十年以下量刑；如果按照票面额计算，万元版票面额按照1万元计算，票面额应为275万元，构成“数量巨大”，应在十年以上有期徒刑、无期徒刑幅度内量刑。对于这种非法出售增值税专用发票按照份数和票面额分别计量达到不同量刑档次的，是按照份数、还是按照票面额认定犯罪数额进行量刑，存在不同意见。

　　我们认为，这个问题需要从非法出售增值税专用发票罪保护的客体出发才能得出正确答案。在我国，增值税专用发票作为销货方纳税义务和购货方进项税额的依据，是购货方或出口方据以向国家税务机关抵扣税款或申请出口退税的凭证依据，在我国境内从事应税活动的一般纳税人必须按规定如实开具，如果其中任何一个环节虚构销售或出口事实而被其他一般纳税人用于进项抵扣或出口退税，在纳税申报人事实上并未缴纳该笔税款的情况下，国家据之进行了所谓的税款抵扣或出口退税，就会造成国家税款流失。可见，由于增值税专用发票具有其他一般发票所不具备的作为抵扣税款和出口退税依据的功能，可以说刑法分则规定的所有有关增值税专用发票的犯罪直接侵犯的是国家对增值税专用发票的管理制度，最终会造成国家税款流失的危害后果，非法出售增值税专用发票罪也是如此。依照规定，增值税专用发票只能从国家税务部门领购，禁止买卖。增值税专用发票被非法出售后，就可能被他人利用进行抵扣税款和出口退税，从而造成国家税款损失。由于增值税专用发票的票面额和份数均能在一定程度上反映非法出售增值税专用发票行为的社会危害性，1996年的司法解释中采用了两种计算依据。在具体个案中，可能会出现本案这种依照两种计量依据需要适用不同的法定刑档次的情况。对此，为准确评价该种非法行为的社会危害性程度，应当适用处罚较重的量刑档次进行量刑，即认定邓某1非法出售增值税专用发票，“数量巨大”，在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产”的法定刑幅度内量刑。考虑到邓某1是共同非法出售增值税专用发票犯罪的从犯，法院对其减轻处罚，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。

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