《刑事审判参考》（2004年第4辑，总第39辑）

【第312号】尚某1等贪污案——学校违规收取的“点招费”能否视为公共财产

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二、主要问题

1.违规收取的“点招费”能否视为公共财产？

2.被告人尚某1、李某2及彭某3三人分取20万元“点招费”的行为，属于单位奖励行为还是个人贪污行为？

三、裁判理由

（一）原商专招生工作中违反规定收取的“点招费”，在行政主管部门作出处置之前应认定为公共财产，被告人尚某1、李某2等截留、私分“点招费”的行为，具备贪污罪的对象要件

在招生工作中以学校名义收取的“点招费”，能否视为公共财产，这是认定本案性质首先需要明确的一个问题。一、二审法院审理期间，被告人李某2及其辩护人一再提出，“点招费”是国家明令禁止的乱收费项目，收取“点招费”并作为奖金进行分配，侵犯的只是学生家长的私人财产所有权，国有财产并没有也不会因之遭受损失，本案行为性质上属于民事侵权而非贪污。对此意见，我们认为不能成立。具体理由如下：第一，财产犯罪的对象范围不以合法所有或者持有的财物为限，不能以本案中“点招费”的收取违反了国家有关规定、不属于合法收入为由，将其排除在刑法保护之外。刑法所保护的财产权利，源于相关民事、行政法律法规的规定，同时又具有相对的独立性，这是由刑法承担着维护社会秩序基本机能所决定的。所以，刑法上的财产，更多强调的是财产的经济价值性，而非合法性。即便不受民法保护或者为相关行政法规所明文禁止持有的财物，如赌资、赃物、违禁品等，只要具有一定的经济价值，并且与刑法的基本保护精神不相违背，则同样可以成为财产犯罪的对象，并应当受到刑法的保护。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》有关盗窃违禁品的规定，就很好地说明了这一点。第二，公共财产的认定，关键不在于某一财产在法律上的最终所有权属关系，而是行为当时该财产的占有、持有及与之相对应的责任关系。对此，刑法第91条第2款明确规定：”在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”我们认为，不管基于合法还是非法事由，在行为当时处于国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体等单位占有、持有状态下的私人财产，均应认定为公共财产，因为此时的责任主体是这些单位，如果期间财产遭受到了损失，这些单位将需承担赔偿责任。在本案中，“点招费”的收取系经原商专校务会研究决定、并以原商专学校的名义作出的，且收取后的“点招费”实际处于原商专学校的占有、支配之下，如果学生家长依法提起诉讼，原商专学校负有依规定返还或者赔偿的对外责任，同时考虑到原商专属于国有事业单位，故在有关部门查处之前将之视为公共财产是妥当的，也是符合刑法第91条第2款规定精神的。

（二）被告人尚某1、李某2伙同他人利用负责学校招生工作的职务便利，隐瞒“点招费”的实际收支情况并将其中20万元予以私分，符合贪污罪的行为构成

被告人尚某1、李某2及彭某3三人分取20万元“点招费”的行为，属于单位奖励行为还是个人贪污行为，这是本案审理当中第二个存在争议的问题。尚某1、李某2二被告人及其辩护人均提出，本案自行决定以奖金形式分取“点招费”的行为属于正常的职务行为，不构成贪污罪。其主要理由有两点：一是学校有以“点招费”奖励在招生工作中表现突出者的规定，且以前有这方面的先例；二是尚某1、李某2二被告人及彭某3系学校招生录取领导小组的主要负责人，特别是身为学校副校长的尚某1，对于招生相关工作具有一定的管理、决定权限。我们认为，该两点理由并不足以证明本案行为属于单位奖励行为，相反，有充分的证据证明本案行为属于个人贪污行为：第一，在奖金的分配权限方面，学校并没有赋予尚某1、李某2二被告人将“点招费”作为奖金进行分配的权限。学校确实有支付部分“点招费”用于奖励招生人员的规定，且此前也有先例，但这并不意味着尚某1、李某2二被告人可以自行作出决定。相关证据证明，招生领导小组只有在请示同意后才可以对招生人员进行奖励，而且这一点二被告人是清楚的，因为此后有一笔正常的奖金即是通过彭某3向学校打报告得到有关领导签字同意后才支取、发放的。第二，在行为方式方面，二被告人有意隐瞒“点招费”实际收支情况并将所截留的20万元“点招费”在少数人范围内进行私分，与单位行为的基本要求不符。单位行为与个人行为的区分，关键在于行为人是以单位意志还是个人意志行事。尽管行为人无代表单位意志的权限并不必然意味系个人行为，但是作为单位意志行为，单位首先应当是知情的，至少应当在事后让有权代表单位的机构或者人员知悉实情。本案由于二被告人对“点招费”实际收支情况的刻意隐瞒，学校其他负责人员对于20万元“点招费”作为”奖金”进行分配事前事后均不知情，自然不能认为是单位的”奖励”行为。第三，尚某1、李某2二被告人主观方面具有明显的个人非法占有目的。一是采取隐蔽手段化公为私，在所谓的分配”奖金”之前即将所截留的20万元“点招费”转入彭某3儿子名下的个人账户；二是自行决定在少数参与人范围内进行私分，其他招生人员既不在”奖励”范围之列，也不知情；三是被告人尚某1、李某2及彭某3三人将公款私分之后，为逃避追查，商定统一口径，订立攻守同盟，约定谁都不许对外提私分一事。

综上，分别任职原商专副校长、党委副书记的被告人尚某1、李某2，伙同他人利用负责学校招生工作的职务便利，自行决定将招生过程中违规收取的20万元“点招费”予以截留并作为奖金私下进行分配的行为，名为单位奖励，实为个人侵吞，故一、二审法院以贪污罪定罪处罚是正确的。

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