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二、主要问题

1.以营利为目的出版他人享有专有出版权图书的行为能否以非法经营罪定罪处罚？

2.单位和个人共同犯罪，但检察机关未起诉犯罪单位的，如何适用法律？

三、裁判理由

（一）被告人孟某1、李某2、金某3以营利为目的，共同盗印他人享有专有出版权图书的行为，应当以侵犯著作权罪定罪处罚被告人孟某1、李某2、金某3以营利为目的，盗印外语教育出版社享有专有出版权的《大学英语》系列教材、高等教育出版社享有出版权的《中专英语综合教程》、《高等数学》等教材共计22万余册，非法经营额人民币272万余元。虽然刑法第二百一十七条第（二）项明确，以营利为目的，出版他人享有专有出版权的图书，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，以侵犯著作权罪定罪处罚;《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》进一步明确了侵犯著作权罪的定罪处刑标准，但由于非法出版物的范围十分宽广，既宣扬色情、迷信、有政治问题的出版物，也包括侵犯著作权的出版物;既包括没有出版资格的单位和个人出版的出版物，还包括依法成立的出版单位违法、违规出版的出版物。以营利为目的，违法、违规从事出版、印刷、复制、发行业务，是对现行出版管理体制造成了严重的冲击，导致书刊市场秩序的混乱，也是一种可能引发严重后果的非法经营行为。因此，在司法实践中，对于盗印他人享有专有出版权图书、构成犯罪的行为，仍然存在是定侵犯著作权罪还是定非法经营罪的争论。如本案在审理过程中，就有一种观点认为，被告人孟某1不是《大学英语》、《中专英语综合教程》、《高等数学》等教材的出版者，被告人李某2、金某3身为印刷业务的从业人员对此也是明知的，却为了牟取非法利益，违反《出版管理条例》第三十三条第三款关于“印刷或者复制单位不得接受非出版单位和个人的委托印刷报纸、期刊、图书或者复制音像制品、电子出版物，不得擅自印刷、发行报纸、期刊、图书或者复制、发行音像制品、电子出版物”的规定，接受个人的委托，违法印刷《大学英语》、《中专英语综合教程》、《高等数学》等教材，不仅侵犯了外语教育出版社和高等教育出版社的著作权，还严重扰乱了出版物市场管理秩序，情节特别严重，其行为同时触犯了刑法第二百一十七条和第二百二十五条的规定，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条关于“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，应当依照处罚较重的非法经营罪定罪处罚。

我们认为，以非法出版物为犯罪对象的非法经营罪与侵犯著作权罪之间属于普通法条与特别法条之间的法条竞合关系。所谓法条竞合，是指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个法律条文，仅选择适用一个法条定罪处罚的情形。在普通法条与特别法条发生竞合的情况下，适用特别法条对行为人定罪处罚是法律适用的一般原则，其根据在于：特别法条的规定已被包含于普通法条之中，触犯特别法条的行为必然同时触犯普通法条，当立法机关在已经规定了普通法条，能够对行为人的犯罪行为进行刑法评价的情况下，又规定特别法条，说明立法者认为适用普通法条不足以对行为人的行为进行全面、恰当的评价，故需要适用特别法条对行为人的行为进行特别评价。故一般应当适用特别法条对行为人定罪处罚。否则，必将使特别法条的规定处于虚置。这也不符合立法本意。当然，特别法条优于普通法条的原则也有例外，那就是当立法机关认为适用特别法条不能对某一行为作出全面、恰当的评价时，在立法中特别规定普通法条与特别法条发生竞合的需要适用普通法条。如刑法第一百四十九条第二款规定：“生产、销售本节第一百四十一条至一百四十八条所列产品，构成该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，因此，当刑法第一百四十条生产、销售伪劣产品罪与第一百四十一条至一百四十八条生产、销售特种伪劣产品犯罪之间发生竞合时，不适用特别法条优于普通法条的法律适用原则，而应适用重法条优于轻法条的法律适用原则，按照处罚较重的法条定罪处罚。就以非法出版物为犯罪对象的非法经营罪与侵犯著作权罪而言，刑法第二百二十五条是普通法条，第二百一十七条是特别法条，在刑法没有作出特别规定的情况下，应当采用特别法条优于普通法条的适用原则，以侵犯著作权罪定罪处罚。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定也肯定了这一原则，即“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。也就是说，对于以非法出版物为犯罪对象的犯罪行为，只有在没有特别法条可以适用的情况下，才能适用刑法第二百二十五条，以非法经营罪定罪处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条关于“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，是指在行为人生产、销售伪劣商品犯罪过程中，其手段、方法行为或者结果行为同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的情形，属于刑法理论中的牵连犯，当然应当适用处罚较重的刑法条款定罪处罚。

（二）单位和个人共同犯罪，检察机关未起诉犯罪单位的，应当分别适用刑法分则有关条款定罪处罚

本案中，被告人李某2身为三元装订厂的厂长，被告人金某3身为三元装订厂的业务员，以三元装订厂的名义承接《大学英语》、《高等数学》、《中专英语综合教程》等盗版图书的印刷、装订业务，违法所得亦归三元装订厂所有，应当依法认定为单位犯罪。由于检察机关未起诉犯罪单位，亦没有补充起诉，根据不告不理的审判原则，人民法院不能直接将三元装订厂列为被告，更不能对其定罪处罚。但应当根据罪刑相适应原则，将被告人李某2和金某3分别认定为犯罪单位中有关直接负责的主管人员和其他直接责任人员，并分别承担单位犯罪中有关直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。本案虽为单位和个人共同犯罪，非法经营额为272万余元，但《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条对单位和个人侵犯著作权犯罪规定了不同的定罪处刑标准，因此，对于被告人孟某1所犯侵犯著作权罪，应当适用刑法第二百一十七条第（二）项和《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款第（一）项，认定为“情节特别严重”，在“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑档次和幅度内处罚;对于被告人李某2、金某3所犯侵犯著作权罪，应当适用刑法第二百二十条、第二百一十七条第（二）项和《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（二）项，认定为“情节严重”，并在“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”的量刑档次和幅度内处罚。

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