《刑事审判参考》（1999年第4辑，总第4辑）

【第31号】韩某1徇私舞弊、挪用公款案——滥用职权释放犯罪嫌疑人并将公款出借搞“资产解冻”活动造成重大损失的行为应如何定罪

节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除：

二、主要问题

1.滥用职权,释放犯罪嫌疑人并将公款借给其搞“资产解冻”活动、造成重大损失的行为,应如何定罪?

2.如何处理侦查机关扣押有误的被告人的财产?

三、裁判理由

(一)被告人韩某1的行为构成玩忽职守罪

对被告人韩某1释放犯罪嫌疑人唐运斌和将公款借给唐使用的行为,兰州市中级人民法院认定为犯有徇私舞弊罪、挪用公款罪及贪污罪,而甘肃省高级人民法院则认定为构成玩忽职守罪。我们认为,甘肃省高级人民法院的判决是正确的。其一,韩某1释放犯罪嫌疑人的行为不构成徇私舞弊罪。徇私舞弊罪是根据1979年刑法第一百八十八条确定的罪名。它是指司法工作人员徇私舞弊,对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉,或者故意颠倒黑白做枉法裁判的行为。该罪在客观上表现为舞弊行为,即对无罪的人而使他受追诉、对有罪的人故意包庇而不使他受追诉,或者故意颠倒黑白做枉法裁判;在主观上,出于徇私的动机,并明知所追诉的是无罪的人或所包庇的是有罪的人。在实践中,徇私的情况有多种:有的是袒护、包庇亲友、同事;有的是贪图钱财;有的是泄愤报复;还有的是贪图女色。本案中,被告人韩某1明知唐运斌因涉嫌贩卖假币等问题被收审,却谎称唐是根据中央领导指示搞“资产解冻”的,进而指使西峰市公安局将唐释放,其行为已符合徇私舞弊罪的客观特征。但从其动机看,韩某1释放唐是上当受骗,误信是为了搞“资产解冻”这一工作的需要,而不是为了徇私情。因不具备徇私舞弊罪的主观要件,故韩某1释放唐运斌的行为不构成徇私舞弊罪。

其二,韩某1借款给他人的行为不构成挪用公款罪和贪污罪。挪用公款罪,是指国家工作人员利用职务上便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动,或者挪用公款数额较大、进行营利活动,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。“挪用”,是指未经合法批准,擅自将自己管理的款项归自己使用或借贷他人使用,其中的“个人”包括自己和他人。关于“进行非法活动”,如果是挪用公款给他人进行非法活动,挪用人在主观上须是明知的。本案中,被告人韩某1在借款给唐运斌之前,公安厅领导已有批示,并非韩某1擅自批准借款,且唐运斌以搞“资产解冻”为名借款,韩某1并不知道此款用于非法活动。一审法院认定被告人韩某1挪用公款给他人从事非法活动是不当的,其借款给唐运斌的行为,不构成挪用公款罪,未能归还部分因此亦不构成贪污罪。

其三,韩某1的行为构成玩忽职守罪。

纵观全案,被告人韩某1释放犯罪嫌疑人并将公款借给其使用的行为均基于同一个动机,即为了搞“资产解冻”工作。因被告人韩某1一直不知道“资产解冻”的虚假性,故对于造成的损失其主观上系出于过失,而非故意。韩作为公安厅的处长,在处理诸如“资产解冻”这类问题时,理应认真查证,但其却严重违背职责,轻信他人谎言,并积极参与“资产解冻”,释放犯罪嫌疑人、将公款借与他人使用,致使国家遭受重大损失,其行为符合玩忽职守罪的特征。需要指出的是,被告人韩某1释放犯罪嫌疑人唐运斌的行为,按照1997年刑法第三百九十七条的规定,符合滥用职权罪的特征。但其犯罪行为发生在1997年刑法施行前,而1979年刑法第一百八十七条规定的玩忽职守罪已包含滥用职权行为,并没有将该行为单独规定为滥用职权罪。另外,对于玩忽职守罪的处刑,1979年刑法轻于1997年刑法,根据1997年刑法第十二条第一款的规定,本案应适用1979年刑法,以玩忽职守罪处罚。

(二)韩某1的个人合法财产不应没收

刑法第六十四条规定,犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。据此,刑法规定追缴被告人违法所得、退赔被害人损失及没收的对象有两种:一是犯罪分子违法所得的一切财物,对此应予以追缴或责令退赔;二是违禁品和用于犯罪的犯罪分子个人所有的财物,对此应予以没收。本案中,侦查机关移送的财物中有从被告人韩某1处扣押的人民币8917元及美元586元等,此均属韩某1的个人合法财产,并未用于犯罪活动,故依法不能没收,也不能作为追缴的对象。虽然被告人韩某1玩忽职守,将公款借给唐运斌,致使国家利益遭受重大损失,但该笔款项系被唐运斌非法占有,并非由韩某1占有。依法只能向唐运斌追缴,而不是向韩某1追缴。