（试行）律师办理生态环境行政处罚听证案件操作指引（2023）
日期：2023-01-06
（本指引于2023年1月4日上海市律师协会业务研究指导委员会通讯表决通过，试行一年。试行期间如有任何修改建议，请点击此处反馈）
第一章 总则
第一条 法律依据
为指引律师从事代理生态环境行政处罚听证业务，规范律师承办生态环境行政处罚听证案件的执业行为，根据《中华人民共和国律师法》《中华人民共和国行政处罚法》《生态环境行政处罚办法》《环境行政处罚听证程序规定》《环境行政处罚证据指南》及其他相关规定，制定本指引。适用时注意引用最新的相关规定。
第二条 指引目的
本指引旨在为律师代理行政相对人或第三人生态环境行政处罚听证案件提供办案流程及注意事项等要点，是对律师执业活动的参考和提示，并非强制性或规范性规定，不能以此作为判定律师执业是否尽职合规的依据，更不能作为追究律师责任的依据。
第三条 律师服务
律师提供行政处罚听证案件法律服务，应当坚持以事实为根据、以法律为准绳的原则，依法维护当事人合法权益，维护法律的正确实施，维护社会的公平与正义，恪守律师执业道德和执业纪律。
律师提供生态环境行政处罚听证案件的服务内容应在委托合同中约定，主要服务内容可以包括：
（一） 就相关法律问题提供法律咨询意见；
（二）就相关事实进行调查取证、组织证据材料；
（三） 指导当事人制定整改方案；
（四） 协助准备陈述和申辩意见；
（五） 参加听证会；
（六） 协助当事人与相关方沟通等。
第四条 利益冲突与回避
律师应当注意避免利益冲突，遵照法律法规、司法行政机关及律师协会对于利益冲突回避的要求。律师事务所在接受委托前，应当就委托事项进行利益冲突检索。在确认与已有客户不存在利益冲突的前提下，律师事务所才能够正式接受委托人的委托。
第五条 诚守原则与保密义务
律师承办生态环境行政处罚听证案件，应当诚实守信、审慎及时、勤勉尽责、积极维护委托人的合法权益。
律师承办生态环境行政处罚听证案件，应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密及个人隐私。
第六条 执业风险防范
律师承办生态环境行政处罚听证案件，必须遵守宪法、法律，恪守律师职业道德和执业纪律，并接受社会的监督和律师行业管理部门的指导。重大敏感案件向律师协会或当地司法行政机关报备。
律师应当注意生态环境业务的敏感性和社会影响，不得鼓动当事人采取极端方式维权。律师对生态环境行政处罚听证办案结果不应进行承诺。
第二章 听证的告知及听证要求
第七条 生态环境行政处罚听证案件的范围
根据《行政处罚法》第六十三条的规定，行政机关拟作出下列行政处罚决定，应当告知当事人有要求听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证：
（一）较大数额罚款；
（二）没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物；
（三）降低资质等级、吊销许可证件；
（四）责令停产停业、责令关闭、限制从业；
（五）其他较重的行政处罚；
（六）法律、法规、规章规定的其他情形。
前述“较大数额”的具体金额，根据生态环境部《生态环境行政处罚办法》及相应的地方性法规、地方政府规章确定。
第八条 听证告知
对适用听证程序的生态环境行政处罚案件，生态环境主管部门应当在作出行政处罚决定前，制作并送达《行政处罚事先（听证）告知书》，告知当事人有要求听证的权利。
《行政处罚事先（听证）告知书》载明下列事项：
1. 当事人的姓名或者名称；
2. 已查明的环境违法事实和证据、处罚理由和依据；
3. 拟作出的行政处罚的种类和幅度；
4. 当事人要求听证的权利；
5. 提出听证要求的期限、方式；
6. 生态环境主管部门名称和作出日期，并且加盖生态环境主管部门的印章。
第九条 听证要求
当事人要求听证的，应当在收到《行政处罚事先（听证）告知书》之日起五日（指五个工作日）内，向拟作出行政处罚决定的生态环境主管部门书面提出。
以邮寄方式提出申请的，以寄出的邮戳日期为提出日期。
因不可抗力或者其他特殊情况不能在规定期限内提出听证申请的，当事人可以在障碍消除的3日内提出听证要求。
提出听证要求时，可以不提出的事实和理由。
第十条 听证通知
生态环境主管部门应当在收到当事人听证要求之日起七日内进行审查。对不符合听证条件的，决定不组织听证，并告知理由。对符合听证条件的，决定组织听证，行政机关应当在举行听证的七日（指七个工作日）前，制作并送达《行政处罚听证通知书》，通知当事人及有关人员听证的时间、地点。
第十一条 听证时间变更
代理律师可以根据实际情况，申请变更听证时间，但应当在听证会举行的三日前向组织听证的生态环境主管部门提出书面申请，并说明理由。是否同意，由生态环境主管部门决定。
有下列情形之一的，可以书面申请延期举行听证会：
（一）因不可抗力致使听证会无法按期举行的；
（二）当事人在听证会上申请听证主持人回避，并有正当理由的；
（三）当事人申请延期，并有正当理由的；
（四）其他需要延期听证的情形。
第十二条 中止听证
有下列情形之一的，律师可以向听证机关书面申请中止听证会：
（一）当事人在法定提交证据期限内有正当理由不能提供证据的；
（二）当事人在听证过程中提出的新的事实、理由、依据有待进一步调查核实或者鉴定的；
（三）其他需要中止听证的情形。
第十三条 恢复听证
延期、中止听证的情形消失后，律师应当及时与行政机关沟通，适时提出恢复听证。
第十四条 终止听证
（一）当事人明确放弃听证权利的；
（二）当事人撤回听证申请的；
（三）听证申请人为法人或者其他组织的，该法人或者其他组织终止后，承受其权利、义务的法人或者组织放弃听证权利的；
（四）因客观情况发生重大变化，致使听证会没有必要举行的；
（五）应当终止听证的其他情形。
第三章 证据
第十五条 证据种类
调查机关在生态环境行政处罚案件办理中收集的证据材料，主要有：
（一）书证，指以文字、符号、图形等在物体（主要是纸张）上记载的内容、含义或表达的思想来反映案件情况的材料，如环境监测报告、环境影响评价文件、企业生产记录、环保设施运行记录、合同、发票等缴款凭据、生态环境主管部门的环评批复、排污许可证、危险废物经营许可证、举报信等；
（二）物证，指以其存在状况、形状、特征、质量、属性等反映案件情况的物品和痕迹，如厂房、生产设施、环保设施、排污口标志牌、暗管、污水、废气、固体废物、受污染的农作物、水产品等；
（三）视听资料，指以录音、拍照、摄像等方式记录声音、图像、影像来反映案件情况的资料，如录音、录像、照片等；
（四）电子数据，指以数字化形式存储、处理、传输的数据，如在线监测数据、污染源自动监控数据等反映案件情况的电子数据等；
（五）证人证言，指当事人以外的其他人员就了解的案件情况向调查部门所作的反映案件情况的陈述，如企业附近居（村）民的陈述、污染受害人的陈述等；
（六）当事人的陈述，指当事人就案件情况向调查部门所作的陈述，如当事人的陈述申辩意见、当事人的听证会意见等；
（七）鉴定意见，指具有资质的鉴定机构，受调查部门、当事人或者相关人委托， 运用专门知识和技能，对案件中出现的专门问题，通过分析、检验、鉴别等方式作出的书面意见，如环境污染损害鉴定、渔业损失鉴定、农产品损失鉴定等；
（八）勘验笔录、现场笔录，指执法人员对有关物品、场所等进行检查、勘察时当场制作的 反映案件情况的文字记录，如现场检查笔录、现场勘察笔录等；
（九）调查询问笔录，指执法人员向案件当事人、证人和其他有关人员询问案件情况时当场制作的文字记录，如对当事人的询问笔录、对证人的询问笔录、对污染受害人的询问笔录等。
第十六条 对于行政机关证据的质证
行政机关调查取证应当遵守合法性、合理性、程序正当性原则，同时应遵守法律法规有关调查取证的具体规则和程序。律师接受委托后，有权依据相关法律法规，对调查人员、调查授权、调查方式、调查结果进行核实、记录并提出质证意见。
第十七条 了解案件事实基本情况及处罚依据
律师接受委托后可以根据行政机关出具的《行政处罚事先（听证）告知书》内容，向委托人了解行政机关拟作出行政处罚决定的基本事实、理由及法律依据，并告知委托人其依法享有的权利、组织证据、准备听证的主要策略。
第十八条 当事人陈述
律师可以通过委托人了解执法机关的基本情况，包括调查机关的名称、联系方式、调查人员数量、姓名、编号、授权调查文件、调查授权的时间、范围、授权机关；了解执法程序中调查人员是否告知被调查人享有的陈述权、申辩权以及申请回避的权利；了解委托人是否向调查人员具体说明了调查范围中的哪些内容涉及国家机密、商业秘密、个人隐私，应当予以保密。
第十九条 现场核实
律师应当向委托人了解调查人员调查、收集证据的情况，评估对于形成调查结论的影响。必要时律师应道现场进行查看核实，以便获取第一手资料。
律师应当向委托人了解调查人员现场检查、调查询问、取样监测或者查封扣押的过程，收集在场人员和调查人员曾经询问的相关员工名单，并了解询问的内容。
律师应当向委托人了解调查过程中签署过的各类文件，包括但不限于《现场检查笔录》《调查询问笔录》《取样记录单》《扣押物品清单》等，并了解执法程序的正当性与合法性。
调查机关对于抽样和扣存的物品进行检测、检验、鉴别、鉴定的，律师有权代理委托人索要检测、检验、鉴别、鉴定的结果，查验相关机构的资质，并了解取样、方法、试剂、仪器、人员等。评估检测、检验、鉴别、鉴定程序是否符合规定。
第二十条 律师调查取证
当事人有权就违法事实不成立或存在可以免除、减轻或从轻处罚的情况提供证据，律师可以协助当事人收集、提交相关证据。
律师调查、收集、提交生态环境行政处罚听证案件的证据，应当从违法事实、执法程序、法律适用、裁量幅度方面，合法、客观、及时地收集和准备证据。
律师调查、收集与行政行为有关的证据，应当由律师事务所出具代理函，并出示律师执业证。法律另有规定的依照规定执行。
第二十一条 书证、物证的收集原则
律师收集书证、物证应当收集原件、原物。收集原件、原物有困难的，可以复制、照相，或者收集副本、节录本，但对复制件、照片、副本、节录本应当附证词或说明。收集视听资料，应当说明其来源。
第二十二条 当事人陈述的收集原则
对当事人陈述的案件事实，律师可以制作谈话笔录，并由陈述人签名。
第二十三条 证人证言的收集原则
律师可以向证人调查、收集证据，但法律另有规定的除外。律师向证人调查取证时，一般以两人以上共同进行为宜。
向证人调查、收集证据时，应当首先告知律师身份，出示律师执业证；告知证人应当如实反映与本案有关的情况，并向其讲明作伪证应负的法律责任。
向证人调查、收集证据，可以由证人自己书写证言内容。证人不能自己书写的，可由他人代为书写，由证人签名、盖章或以其他方式确认。
证人证言应当注明姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况，并注明出具证言日期，附上证人身份证复印件等证明证人身份的文件。
向证人调查、收集证据时，如需录音、录像，应当征得证人的明确同意。
第二十四条 律师调查笔录
律师调查、收集与本案有关的材料，可以采用制作调查笔录及法律规定的其他方式。
律师调查笔录应当载明调查人、被调查人及其基本身份情况、被调查人与本案当事人的关系、调查时间、调查地点、调查内容、调查笔录制作人等基本情况；还应当载明律师身份介绍，律师要求被调查人实事求是作证等内容，以及调查事项发生的时间、地点、人物、经过、结果等与本案有关的情况。
律师制作调查笔录，应当全面、准确地记录调查内容，并交由被调查人阅读或向其宣读。如有修改补充，应由被调查人在修改、补充处签名或加盖印章或其他方式确认。经确认无误后，由调查人、被调查人、记录人签名、盖章或其他方式确认，并署上日期。
第二十五条 来源于国家机关的证据
律师从国家机关抄录、复制与本案有关的材料时，应当尊重事实和忠实于原件，并经该国家机关确认。
有关单位提供的证明材料，应由单位加盖印章。
第二十六条 监测、检测、检验报告
律师对环境监测、检测、检验报告，应当查验检测检验机构的资质范围和期限。
对执法监测结果有异议的，律师可以代理委托人参照《上海市环境监测报告复核技术流程》或当地有关规定，申请对技术报告的复核。
对于污染源在线监测数据，应当了解是否属于法定安装污染源在线监测设备并联网的排污单位范围，收集在线监测设备建设、联网和备案文件，了解在线监测设备及其传输系统是否正常运行，以及异常情况的处理和报告情况。
第二十七条 鉴定
律师认为需要进行鉴定的证据，应当及时告知委托人并代理其向有关鉴定机构提出书面申请。
第二十八条 从轻、减轻、免予或者不予处罚的证据
担任当事人的律师，应当收集有利于从轻、减轻、免予或者不予处罚的以下证据：
（一）涉嫌的生态环境违法行为轻微的；
（二）受他人胁迫或者不可抗力影响的；
（三）证明没有主观过错的；
（四）及时改正违法行为的；
（五）配合生态环境主管部门查处生态环境违法行为有立功表现的；
（六）积极采取整改措施，主动消除或者减轻生态环境危害后果的；
（七）危害后果轻微，或者没有造成危害后果的；
（八）证明违法事实不能成立的；
（九）其他符合从轻、减轻或者免予处罚情形的证据。
第二十九条 证据的真实性、合法性和关联性
律师对收集到的证据应当审查其是否符合真实性、合法性和关联性，审查从以下几个方面进行：
（一）证据的来源是否真实、可靠和合法；
（二）证据形成和制作的形式要件是否完备和合法；
（三）证据的内容是否清楚而无歧义，能否证明与案件有关的事实；
（四）各个证据间的关系是否互相印证，有无彼此矛盾之处；
（五）证据提供的基本情况及其与本案或本案当事人是否存在法律上的利害关系；
（六）证据是否涉及国家秘密、当事人的商业秘密或者个人隐私；
（七）其他需要审查的内容或形式。
第三十条 委托人不配合提供证据的处理
委托人能够提供证据及证据线索而不提供的，律师应当向委托人阐明法律后果。
第三十一条 律师调查取证的禁止性行为
律师不得伪造、变造证据，不得隐匿证据，不得威胁、利诱他人提供虚假证据，不得妨碍调查部门或者第三人合法取得证据，不得诱导当事人伪造证据。
第三十二条 证据目录
律师应当对收集的证据进行整理，编制证据目录，载明证人名单或证据名称及其拟证明的事实。
第三十三条 举证时机
担任当事人或者第三人代理人的律师，可以将收集的证据，在听证会的举证程序阶段或者听证机关指定的提交证据期限内向听证机关提交。法律法规另行规定提交证据期限的，应当在该规定期限内提交。
第三十四条 涉密证据处理
律师对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，不得在公开听证时出示，向听证机关提交时应当作出明确标注。
第四章 出席听证会
第三十五条 行政机关管辖权的确定
律师在了解调查机关的名称和调查授权文件以后，应当进行法律法规和行政执法程序检索查询。了解管辖、授权机关、调查程序、调查时限的相关规定。
当发现存在调查机关没有管辖权、调查范围超过授权或者调查人员应当回避的情况，应当及时向调查机关书面提出。对于调查内容涉及国家机密、商业秘密、个人隐私的内容，应当书面向调查机关声明，并要求保密。
第三十六条 听证会程序
听证会按下列程序进行：
（一）记录员查明听证参加人的身份和到场情况，宣布听证会场纪律和注意事项，介绍听证主持人、听证员和记录员的姓名、工作单位、职务；
（二）听证主持人宣布听证会开始，介绍听证案由，询问并核实听证参加人的身份，告知听证参加人的权利和义务，询问当事人、第三人是否申请听证主持人、听证员和记录员回避；
（三）案件调查人员陈述当事人违法事实，出示证据，提出初步处罚意见和依据；
（四）当事人进行陈述、申辩，提出事实理由依据和证据；
（五）第三人进行陈述，提出事实理由依据和证据；
（六）案件调查人员、当事人、第三人进行质证、辩论；
（七）案件调查人员、当事人、第三人作最后陈述；
（八）听证主持人宣布听证会结束。
第三十七条 听证会纪律
听证参加人和旁听人员应当遵守如下会场纪律：
（一）未经听证主持人允许，听证参加人不得发言、提问；
（二）未经听证主持人允许，听证参加人不得退场；
（三）未经听证主持人允许，听证参加人和旁听人员不得录音、录像或者拍照；
（四）旁听人员不得发言、提问；
（五）听证参加人和旁听人员不得喧哗、鼓掌、哄闹、随意走动、接打电话或者进行其他妨碍听证的活动。
听证参加人和旁听人员违反上述纪律，致使听证会无法顺利进行的，听证主持人有权予以警告直至责令其退出会场。
第三十八条 递交委托手续
通常包括授权委托书原件、律师执业证复印件（出示原件供核对）、律师事务所代理函原件。
委托人其他代理人员共同参与听证的，律师协助递交委托书原件、身份证复印件等文件。
第三十九条 核对执法人员资质
查询当地的人民政府网站或行政机关网站，核对执法人员的资质、有效期。
第四十条 核对执法事项合法性
通过查询《生态环境保护综合行政执法事项指导目录》及当地的指导目录（例如《上海市生态环境保护综合行政执法事项目录清单》。）等确定行政机关的权限。
第四十一条 关于违法事实的意见
（一）总体意见
案件调查人员陈述当事人违法事实，出示证据，提出初步处罚意见和依据后，律师就案件发表听证总体意见。
（二）当事人概况
重点介绍当事人的各类资质、行业特点、履行社会责任情况、对生态环境的重视程度、对本次拟处罚事件的态度、整改的行动进展等。
（三）案件事实
根据证据，就违法事实是否成立、主观过错、危害后果等发表意见。注意识别行政机关提供的证据是否与当事人陈述及律师调查情况一致。提交当事人的证据，陈述以证明违法事实是否存在，或有其他影响因素。
第四十二条 关于裁量幅度的意见
围绕案件事实、证据，参考当地生态环境主管部门的行政处罚自由裁量表，提出减轻、免除处罚或者不予处罚的意见。
律师可以提供配合行政执法的证据、说明整改情况，比对整改前后的影响、核对违法行为持续时间、次数，关注案件的社会影响，是否引发舆情。
律师应当核实本案在法律上是否适用《生态环境轻微违法违规行为免罚清单》、豁免清单等。
律师可以提交该行政机关或上级行政机关以往的同类型的行政处罚案例，以及相关的司法案例，供行政机关参考。
第四十三条 关于法律适用的意见
（一）法律条文的选择适用
基于违法事实是否存在、认定是否准确，就拟处罚行为适用的法律提出是否适当的意见。同一行为违反多个法律时，综合考虑上位法优于下位法、特别法优于基本法、新法优于旧法等基本原则发表适用意见。
（二）环境标准的选择适用
拟处罚事实适用多个环境标准的，厘清国家标准与行业标准、本地标准与区域标准关系。
律师需关注《长江三角洲区域一体化发展规划纲要》环境标准统一、监测统一、执法统一的“三统一”制度。
（三）新旧环境标准之间的过渡期
例如《上海市地方标准管理办法》规定，市标准化管理部门应当根据需要，设定地方标准的实施过渡期。过渡期一般不少于3个月。
第四十四条 环境执法政策
除法律法规、规范性文件、标准和案例外，以下信息可以作为办理生态环境行政处罚听证案件的重要执法政策信息来源：生态环境部门公报；生态环境部部长信箱答复；生态环境典型案例；营商环境优化提升等。
第四十五条 延伸及拓展服务
若听证会后，行政处罚仍然作出，律师可告知委托人相关权利义务。如不服行政处罚结果的，可就已作出的行政处罚决定提出行政复议或行政诉讼。
如当事人接受行政处罚决定的，律师可在委托人授权下，就行政处罚的履行期限、方式与行政机关预先沟通，是否可以争取分期、缓交。
行政处罚决定作出后，律师可代理当事人就生态环境信用公示的期限、方式与行政机关进行沟通，在法律许可的范围内尽量缩短公示期，优化公示方式。
第五章 附则
第四十六条 本指引下列用语的含义
当事人，指因涉嫌违反环境保护法律、法规、规章，被生态环境执法部门立案调查的个人、法人或者其他组织。
第三人， 指与听证的案件有直接利害关系要求参加听证会或者应听证主持人通知参加听证的公民、法人或者其他组织。
环境监测报告，指具有资质的监测机构，按照有关环境监测技术规范，运用物理、化学、生物、遥感等技术，对各环境要素的状况、污染物排放状况做进行定性、定量分析后得出的数据报告和书面结论，如水、气、声等环境监测报告。
自动监控数据，指以污染源自动监控系统、DCS 系统、CEMS 系统等计算机系统运行过程中产生的反映案件情况的电子数据，如污染源自动监控数据、DCS 系统数据、CEMS 系统数据、监控仪器运行参数数据等。
第四十七条 环境行刑衔接
《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》和《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》建立了生态环境行政执法与刑事司法衔接工作机制，生态环境主管部门在查办生态环境违法案件过程中，发现涉嫌生态环境犯罪案件，将移送公安机关调查。生态环境主管部门在行政执法和查办案件过程中依法收集制作的证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。
生态环境主管部门向公安机关移送涉嫌生态环境犯罪案件，未作出行政处罚决定的，原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免予刑事处罚后，再决定是否给予行政处罚。
第四十八条 解释与修订和补充
本指引由上海市律师协会环境资源与能源业务研究委员会起草，并非强制性或规范性规定，仅供律师在实际业务中参考。
执笔人
吴荣良 上海律协环境资源与能源业务研究委员会主任
上海市金茂律师事务所
顾 准 上海律协环境资源与能源业务研究委员会副主任
上海市光明律师事务所
管晓薇 上海律协环境资源与能源业务研究委员会委员
北京金诚同达（上海）律师事务所
蒋卫峰 上海律协环境资源与能源业务研究委员会委员
上海兰迪律师事务所
万 美 上海律协环境资源与能源业务研究委员会委员
上海市金茂律师事务所
王 羽 上海律协环境资源与能源业务研究委员会委员
上海市汇业律师事务所
杨晓凤 上海律协环境资源与能源业务研究委员会秘书
上海市金茂律师事务所