青海省高级人民法院

民事判决书

（2021）青民终12号

上诉人（原审原告、反诉被告）：青海新高度房地产投资有限公司。住所：青海省西宁市城中区滨河南路78号4号楼。

法定代表人：胡国良，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周青，青海竞帆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：崔浩，北京市中盈（西宁）律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：青海省创业发展孵化器有限公司。住所：青海省西宁市经济技术开发区内。

法定代表人：郑冠军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐晓同，青海徐晓同律师事务所律师。

上诉人青海新高度房地产投资有限公司（以下简称新高度公司）因与上诉人青海省创业发展孵化器有限公司（以下简称创业发展公司）合同纠纷一案，新高度公司于2019年1月9日向青海省西宁市中级人民法院（以下简称一审法院）提起诉讼，创业发展公司于2019年3月20日向该院提起反诉，该院于2019年2月12日立案，2019年9月6日作出（2019）青01民初137号民事判决。新高度公司、创业发展公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日作出（2019）青民终201号民事裁定，发回一审法院重审。一审法院2019年12月9日立案，并于2020年11月30日作出（2019）青01民初759号民事判决。宣判后，新高度公司、创业发展公司均不服，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，于2021年2月23日公开开庭进行了审理。上诉人新高度公司的委托诉讼代理人崔浩、周青，上诉人创业发展公司的委托诉讼代理人徐晓同到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新高度公司上诉请求：1.撤销（2019）青01民初759号民事判决第三项，判令创业发展公司支付自2014年1月16日起至2017年10月27日止以5000000元为基数，按照年利率8%计算的利息1566700元；以1800000元为基数，按照年利率8%，自2017年10月28日至实际支付退还保证金之日止的利息，暂计算至2020年12月18日为477400元。2.本案一、二审诉讼费由创业发展公司承担。

事实和理由：一审认定，由于双方合同已经解除，合同约定项目竣工时履约保证金按照年息8%计算的条款不再适用，利息的主张请求不予支持，属于适用法律错误。理由为：第一，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”之规定，新高度公司与创业发展公司合同中约定的关于履约保证金支付利息的条款，属于结算条款，虽然合同已经解除，但是该条款属于有效条款，应当按照该条款支付相应利息。第二，新高度公司同时主张资金占用利息和违约金，符合法律规定。本案中，新高度公司主张的利息为创业发展公司收取履约保证金后占用资金的利息，确切地说是创业发展公司在占用履约保证金期间内产生的利息，支付利息是对新高度公司的合理补偿，这是双方对于合同约定，也是法律赋予的权利。违约金是双方事先约定的，是双方就未来对方可能违约，而做出的对自己有救济效果的条款，只要一方违约，另一方无论是否存在金钱上的实际损失，都可根据双方的约定要求违约方承担赔偿责任。因此，利息和违约金的性质和作用都不同，两者同时主张，也不存在矛盾冲突。第三，即便按照一审认定的5000000元履约保证金，创业发展公司已经返还3200000元，但还有1800000元未予返还，也应当按照新高度公司交纳给创业发展公司保证金时间起，以5000000元为基数，按照年利率8%计算利息至创业发展公司偿还3200000元时止的利息；以及以1800000元为基数，按照年利率8%计算利息至实际返还保证金之日止的利息。综上所述，一审简单直接将利息诉讼请求不予认定，属于适用法律错误。

创业发展公司辩称，根据《联建协议书》第十一条约定，履约保证金要交10000000元，待工程竣工后，创业发展公司将上述款项本息返还新高度公司。《联建补充协议》约定，质保金利息是以年息8%计算，此项目在项目竣工时本息全部退还。在履约过程中，新高度公司只向创业发展公司交纳了5000000元履约保证金，由于土地出让金费用不够，该5000000元履约保证金转成土地增容费一并缴纳。按照《联建协议书》的约定，该项目开发所需的一切费用均由新高度公司承担。因此，新高度公司主张按8%计算利息没有依据。

创业发展公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，判令解除创业发展公司与新高度公司2013年12月16日签订的《联建协议书》《联建补充协议》、2014年6月5日签订的《委托开发协议书》及2014年9月1日签订的《青海创业发展孵化器科技型小微企业孵化基地建设项目协议》（以下简称《基地建设项目协议》）。2.撤销一审判决第二项，判决驳回新高度公司一审的全部诉讼请求。3.撤销一审判决第五项，判令新高度公司返还创业发展公司代垫设计费1220000元及赔偿过渡期间产生的安置费用1040000元。判令新高度公司支付创业发展公司违约金10000000元。4.本案一、二审诉讼费、保全费由新高度公司承担。

事实与理由：一、一审判决第一项判决双方所签《联建协议书》《联建补充协议》《委托开发协议书》及《基地建设项目协议》于2018年12月14日解除的判项不能成立。理由为：（一）此案系发回重审的案件，在发回重审的裁定中，已明确发回重审的事由。发回重审后，一审自2020年4月10日开庭至12月8日宣判，整个判决未按发回重审的事由审理查明案情，甚至在判决中只字未提此案系发回重审的案件。（二）新高度公司2017年10月16日申请解除合同及2018年12月14日向创业发展公司致函《科技孵化大厦不再继续合作》的内容及性质，一审在审理查明中既不表述申请解除合同及不再继续合作的内容，也不确认申请解除合同及不再继续合作的性质，同时也不认定申请解除合同及不再继续合作是否有合同依据。（三）2018年12月14日前，双方在履行《联建协议书》及《联建补充协议》的具体履约事实，一审未按时间顺序来叙述，以至于整个判决在审理查明事实中断章取义，不能完全依证据来确定案件履约的事实。（四）从创业发展公司所提交证据中，从时间顺序上，可以确定双方自签订《联建协议书》《联建补充协议》后相关的履约事实直至2019年1月9日止。（五）自2018年12月14日后，双方仍有函件往来，此事实一审未查明。（六）双方签约后直至2019年1月7日，创业发展公司函复新高度公司回复期间，未有任何事实可以证明双方因容积率从2.0调至6.77而产生争议，特别是新高度公司2017年10月16日向创业发展公司提出解除合同的申请，2018年12月4日双方协商处理《联建协议书》及《联建补充协议》召开会议，并形成会议纪要的内容以及2018年12月14日新高度公司所发《关于<科技孵化大厦不再继续合作>的回复意见》，这些涉及案件重大事实及争议的事项内容，在审理查明中既不表述也不认定，系严重认定事实不清。

二、一审经审理查明的事实中的具体问题。纵观一审经审理查明事实，可以看出一审对双方所签四份协议内容叙述后，开始阐述创业发展公司向青海省科技厅（以下简称省科技厅）递交《关于支持青海省创业发展孵化器有限公司产业孵化器建设项目的请示》，直至2016年7月11日西宁经济技术开发区东川工业园区管委会（以下简称管委会）向创业发展公司《关于变更土地评估价格相关事宜的复函》，可以确定双方因联建协议的签订，经政府审批调整容积率，再经土地评估后须补交土地增容费的事实，该事实证明双方因联建协议约定除建还创业发展公司10000平方米办公写字楼并予以精装修，同时以每平方米5000元价格，由新高度公司出售创业发展公司5000平方米精装修办公楼，剩余写字楼和所有商铺归新高度公司出售，出售所得作为新高度公司开发费用，创业发展公司原有土地面积6.7亩，若按容积率2.0计算，建筑面积应系多少？一审对此未予查明；申请调整至6.8的容积率系双方所签联建协议及为实现联建协议而达成的合意，该项目自立项始即以创业发展公司名义申请，至2016年12月2日，新高度公司在政府部门回复补缴土地出让金价格无法变更后，新高度公司方才向创业发展公司交纳土地增容费18591700元。至此，双方并未为容积率调增而产生争议。创业发展公司需要特别说明的是自2015年9月8日西宁经济技术开发区东川工业园区规划建设和土地管理局（以下简称规划建设和土地管理局）签发《补缴土地价款通知书》，在2016年5月24日、7月4日、9月7日、2017年6月19日五次函告中，均确定新高度公司不履行联建协议的约定。至此，2017年10月16日，新高度公司向创业发展公司申请自愿退出该项目的开发建设，提出申请解除合同。对此节事实，首先，一审不按时间顺序来查明履约事实；其次，对新高度公司单方面于2017年10月16日自愿退出该项目的开发建设，提出申请解除合同后，才由创业发展公司向其主管部门汇报，经省科技厅专题会议纪要确定的事实予以认定，以及双方如何协商由联建改为代建而未果，再协商继续联建事宜，特别是在2018年12月4日会议纪要中明确确定，在2018年12月14日新高度公司所发《关于<科技孵化大厦不再继续合作>的回复意见》中，新高度公司并未对容积率调增与创业发展公司产生争议。

三、一审在归纳案件争议焦点后，其一，在本院认为中“因为容积率的变化，导致原设计方案、土地出让金、建设规划许可证等无法进行”的认定无任何支持性依据；其二，一审认为，创业发展公司直到2016年6月还在对管委会委托土地评估价格提出异议……，从而进一步认定“创业发展公司因《联建协议书》约定的建还面积不能满足需要，申请增加建筑面积，导致容积率变更是工程未能按期开工、完工的主要原因”，创业发展公司认为此节认定未有事实依据，且刻意回避创业发展公司所提交证据的事实；其三，一审认为，因容积率的变化，案涉工程项目的建筑面积亦相应增加，必然导致建安成本的增加，创业发展公司未能确定建还面积及回购面积，必然加大新高度公司投资风险，是对《联建协议书》中合同主要条款的重大变更。一审在抛开案件证据的前提下，为追求实体处理结果，主观予以认定；其四，一审认为，2017年9月22日，创业发展公司已与泸州中泸建设集团有限公司（以下简称中泸公司）签订施工合同，……工程相关资金管理，项目施工进度由创业发展公司全面接管，新高度公司已退出项目公司的认定依据是什么？以及由共建变更为代建是导致双方《联建协议书》及《联建补充协议》不能履行的根本原因，故创业发展公司应该承担合同目的不能实现的责任。一审此节认定系为了界定创业发展公司构成违约行为，而需承担违约责任而设置的前提，一审进一步认定2018年12月14日新高度公司向创业发展公司发出了解除合同通知，创业发展公司收到通知时合同解除……，新高度公司此项诉求成立，应予支持。如此认定是否符合合同约定及法律规定，请二审审查。

四、关于本诉、反诉诉讼请求是否成立的问题。其一，一审刻意回避新高度公司所付创业发展公司20484941.8元的时间及该款项的去向、用途；其二，一审认定“新高度公司在2014年3月至2017年3月，物业、房租收据、供暖费用等应予支持”，未有合同及法律依据；其三，一审期间，创业发展公司明确，新高度公司为联建项目所发生的费用须由合同、付款凭证及发票三者相统一，若仅有发票未有合同、付款凭证两方面的证据，创业发展公司不能确认新高度公司系为此联建项目而发生的费用，但一审“以证据之间相互印证予以认定”，缺乏基本的事实依据。

五、一审针对创业发展公司反诉新高度公司承担违约金10000000元的反诉请求，直接认定“本案中导致合同解除的主要违约责任应由创业发展公司承担，因此创业发展公司主张新高度公司承担10000000元违约责任的反诉请求不能成立，不予支持。”新高度公司自签约后在履约中屡次违反承诺，同时两次以各种借口向创业发展公司书面申请解约，构成违约。综上所述，一审认定事实不清，确定创业发展公司构成违约行为未有事实依据，对新高度公司数次违约及两次直接单方毁约的行为不予认定是导致一审错判。

新高度公司辩称，1.其于2018年12月14日向创业发展公司发出不再继续合作的意见，根据相关法律规定，一审确认四份协议于2018年12月14日予以解除正确。2.新高度公司并未违约，工期的延长主要原因是创业发展公司所造成。3.一审对于所有的证据都有明确的表述，因此创业发展公司的上诉请求没有事实和法律依据，应不予支持。

新高度公司向一审法院起诉请求：1.确认新高度公司、创业发展公司之间签订的《联建协议书》《联建补充协议》自2018年12月14日解除。2.判决创业发展公司向新高度公司支付其投入的前期费用共计20484941.8元，并赔偿新高度公司为履行《联建协议书》及《联建补充协议》产生的损失合计11884135元（暂计算至2018年12月24日，实际损失计算至创业发展公司付清全部费用止）。3.判决创业发展公司向新高度公司退还履约保证金5000000元，并支付自2014年1月16日起按年息8％的利率至退还全部保证金之日止，暂计算至2019年1月16日为2000000元。4.判决创业发展公司向新高度公司支付违约金10000000元。5.本案诉讼费、保全费由创业发展公司承担。

创业发展公司向一审法院反诉请求：1.依法解除创业发展公司与新高度公司2013年12月16日所签《联建协议书》《联建补充协议》、2014年6月5日所签《委托开发协议书》及2014年9月1日所签《基地建设项目协议》；2.依法判令新高度公司支付创业发展公司违约金10000000元；3.依法判令新高度公司返还创业发展公司装修及公共办公设施的配备费用2000000元、前期相关审批代垫费用1600000元、代垫设计费1220000元；4.依法判令新高度公司赔偿创业发展公司过渡期间产生的安置费用1040000元；5.本案诉讼费、反诉费由新高度公司承担。

一审法院认定事实：2013年12月16日，创业发展公司与新高度公司就位于西宁经济技术开发区金桥路36号办公楼地块联建开发事宜签订《联建协议书》，第一条约定项目由新高度公司出资建设，创业发展公司以现有商服用地土地使用权作为项目建设投入。创业发展公司向新高度公司建还10000平方米的办公写字楼，并予以装修；第二条约定项目竣工后，创业发展公司向新高度公司建还10000平方米的办公写字楼，并予以精装修（按800元∕平方米确定），同时以每平方米5000元的价格向新高度公司出售5000平方米精装修办公楼，作为新高度公司6.7亩土地和地上附着物的补偿；第六条约定除本协议第二条新高度公司向创业发展公司建还的面积外，余下写字楼和所有商铺归新高度公司出售，出售所得作为新高度公司开发费用；第八条约定本协议签订以后，该项目所需一切费用均由新高度公司承担；第九条约定新高度公司需在2014年5月底以前完成开发的前期手续，立项规划设计审批及拆迁等工作，并在2016年6月底前竣工；第十条约定项目设计方案由创业发展公司审定，最终以规划部门实际审批为准；第十一条约定履约保证金的支付：在本协议签订30天新高度公司向创业发展公司支付5000000元，在大楼拆迁前30天，再支付5000000元。工程竣工后，创业发展公司将上述款项本息全额返还新高度公司；第十三条约定本协议签订后即具有法律约束力，须共同遵守。2013年12月16日，双方又签订《联建补充协议》，第一条约定联建协议中质保金支付10000000元，经协商质保金利息以年息8％计算，在项目竣工时本息全额退还。创业发展公司协议新高度公司为该项目银行贷款，利息按银行贷款利息计算；第三条约定违约责任：如新高度公司违约无故退出该项目，则新高度公司所缴纳的10000000元保证金作为违约金，不予退还；如创业发展公司违约擅自收回该项目或因创业发展公司主观原因不能实施，则创业发展公司承担新高度公司所交保证金的两倍作为违约金，即20000000元的违约金（包含原新高度公司所交保证金10000000元）。联建协议及补充协议签订后，新高度公司于2013年12月18日向创业发展公司交纳履约保证金500000元，于2014年1月23日交纳履约保证金4500000元。2014年3月4日，新高度公司向创业发展公司出具《承诺函》，该《承诺函》明确本应由新高度公司承担的设计费等相关费用，待大厦建设完成后，所有前期垫付费用经双方公司会计审核后，用于抵扣回购房房款。2014年6月5日，创业发展公司与青海新高度房地产投资有限公司西宁分公司（以下简称新高度西宁分公司）签订《委托开发协议书》，协议约定新高度西宁分公司负责完成东川工业园区金桥路36号科技孵化大厦重建的初步规划设计，详细规划设计及建设前期相关审批手续，有关办理费用承担约定：该项目总费用共2646000元，同时约定在本协议生效1个月内，创业发展公司支付新高度西宁分公司500000元，初步规划设计完成并交付后1个月内，创业发展公司再支付新高度公司500000元。批复、前期手续办理完成及详细规划设计完成后，创业发展公司支付新高度公司余款1646000元。另约定如因新高度西宁分公司的原因不能近期完成相关研究内容及前期手续且造成损失的，新高度西宁分公司负责予以补偿，并根据具体情况退还相应的研究费用。2014年11月6日，创业发展公司依此协议向新高度西宁分公司转款1600000元。2014年9月1日，创业发展公司与新高度西宁分公司签订《基地建设项目协议》。协议约定：由新高度西宁分公司为创业发展公司建设的科技型小微企业孵化基地提供装修、办公设施。协议约定的总费用共计4200000元。2014年9月15日，创业发展公司向新高度西宁分公司转款2000000元作为该协议的前期费用。2015年5月5日，创业发展公司向省科技厅递交《关于支持青海省创业发展孵化器有限公司产业孵化器建设项目的请示》。内容为：建议园区将新建科技孵化大楼的容积率提升到6.8。该文件的附件内容《关于青海省创业发展孵化器有限公司<青海特色产业孵化器建设>项目容积率的申请报告》，其内容为：创业发展公司现有孵化面积为5700平方米，入孵企业达100％，目前还有很多企业要求入驻，但现有空间和功能已远远无法满足更多的人才和科技型中小企业入驻，极大的限制了孵化器的发展。根据科技部对国家级科技孵化器面积（20000至40000平方米）的要求，创业发展公司拟对原有的科技孵化大厦进行拆除重建，并已与新高度房公司签订《联建协议书》。为了提升园区广场周边形象，建议园区将新建科技孵化大楼的容积率提升到6.8，使孵化面积有所增加，吸引更多的入孵企业。同日，省科技厅给其主管领导递交的《关于支持青海省创业发展孵化器有限公司产业孵化器建设项目的请示》，内容与创业发展公司向省科技厅递交请示报告、附件内容一致。2016年6月22日，创业发展公司向管委会提交《关于申请变更土地评估价格报告的请示》。内容为：根据管委会的委托，西宁市土地估价事务所对创业发展公司位于东川工业园区金桥路36号的土地进行了补交土地出让金价格评估。创业发展公司对此评估价格存有异议，申请重新评估，同时，也希望能考虑到现在房产形势的实际情况，减轻企业负担，认可新的评估价格并予以变更。同日，创业发展公司给青海金土地不动产评估咨询有限责任公司出具委托书，创业发展公司委托青海金土地不动产评估咨询有限责任公司评估位于西宁经济技术开发区东川工业园区金桥路36号的土地出让金，将原有土地容积率2.0根据规划设计条件变更为容积率6.77，进行土地使用权评估。2016年7月11日，管委会给创业发展公司复函《关于变更土地评估价格相关事宜的复函》。内容为：委托西宁市土地估价事务所所做的西宁土估（2015）（估）字第377号《土地估价报告》，严格按照建设用地使用权出让程序进行土地估价评估，最终评估结果已经管委会集体研究决定，故补缴土地出让价格无法变更。请尽快补缴土地出让金，并办理相关手续，确保项目早日开工建设。青海省国土资源厅西宁（国家级）经济技术开发区国土资源管理分局依申请将案涉建设用地容积率由2.0调整到6.77。2016年12月2日，创业发展公司向西宁（国家级）经济技术开发区国土资源管理分局缴纳土地出让金18591700元。2015年7月8日，创业发展公司向新高度公司发函计划在2015年8月5日拆除原办公楼，确保2015年冬休前完成主体三层。2015年10月27日，创业发展公司函告新高度公司，大楼拆除已两个月，建设项目未见动工，已违背其报告要求。自2016年5月至2017年6月19日止，创业发展公司陆续向新高度公司发送通知，要求新高度公司缴纳土地增容价款、城市配套费用及办理建设相关手续。2017年9月22日，创业发展公司与中泸公司签订《建设工程施工合同》，案涉工程由中泸公司承包施工。2017年9月28日，案涉工程取得《建筑工程施工许可证》。2017年10月27日，创业发展公司开始向新高度公司退还押金。案涉工程取得施工许可证后，新高度公司因回购面积、房款财政拨款、原材料问题，于2017年10月16日向创业发展公司发出《关于科技孵化大厦项目开发不再执行合同申请书》，申请解除合同，创业发展公司向其主管部门省科技厅进行了汇报。2018年2月12日，省科技厅召开专题会，会议决定由于新高度公司申请退出平台开发建设，决定提出由创业发展公司以委托代建方式开发建设，并要求创业发展公司根据《联建协议书》及《联建补充协议》有关条款，确定是否终止还是延续平台建设相关协议。2018年3月8日，创业发展公司向新高度公司致函，即关于核算省科技孵化大厦建设费用的通知。2018年4月19日，创业发展公司再次致函新高度公司，新高度公司同日回函。2018年5月10日，创业发展公司向新高度公司出具《情况说明》，确定代建合同正在协商中，拟对大厦前期投入规费核算，待合同签订后，拟从2018年6月起在扣除履约保证金后将多余垫付资金分批返还新高度公司。2018年12月4日，双方就协商处理联建协议及联建补充协议召开会议并形成会议纪要。2018年12月4日，新高度公司再次提出两点设想及情况说明。2018年12月11日，创业发展公司回复新高度公司。2018年12月14日，新高度公司致函创业发展公司《关于<科技孵化大厦不再继续合作>的回复意见》。2018年12月18日，创业发展公司予以回复。至此，双方就孵化器大厦项目未能达成合意。现案涉工程孵化器大厦项目由创业发展公司独立开发建设。2018年1月16日，双方对两公司之间的往来款项签订对账单，新高度公司向创业发展公司转款明细如下：1.2013年12月18日转款500000元；2．2014年1月17日转款4500000元；3.2015年7月21日转款38690元；4.2016年3月30日转款2000000元；5.2016年7月13日转款3000000元；6.2016年7月15日转款3000000元；7．2016年11月30日转款5600000元；8.2017年6月23日转款2273806.80元；合计转款20912496.80元。创业发展公司将上述款项分别用于交纳土地出让金18591700元、城市基础设施配套费2273806.80元、城市道路占用发掘费18690元、施工押金20000元。经双方协商，新高度转款20912496.80元中包含5000000元履约保证金。

创业发展公司向新高度及新高度西宁分公司转款明细如下：1.2014年9月15日转款2000000元；2.2014年11月6日转款1000000元（高新技术规划研究）；3．2016年9月30日转款600000元；4.2017年10月27日转款500000元（退押金）；5.2017年11月6日转款500000元（退押金）；6.2017年11月15日转款700000元（退押金）；7.2017年11月22日转款500000元（退押金）；8.2018年1月2日转款1000000元（退押金）；合计转款6800000元。

再查明，新高度公司向魏金国借款7000000元，借款期限为半年，月利率为3％；向西宁开投科技发展小额贷款公司借款5000000元，借款期限为一年，年利率18％；以工作人员赵兰名义向西宁开投科技发展小额贷款公司借款1000000元，借款期限为一年，年利率18％；向湟中青绿元绿色农产品科技开发有限公司借款5600000元，借款期限一年，借款利率为年息18％，创业发展公司为该笔借款提供担保；新高度公司自述向杨莉辉借款3000000元，但未提供借款合同。

根据双方的诉辩主张，一审法院归纳争议焦点为：1.本案在履行双方签订的《联建协议书》《联建补充协议》的过程中，哪一方违约导致合同目的无法实现及四份合同是否应予解除；2.本诉、反诉诉讼请求是否成立的问题。

一、关于本案在履行双方签订的《联建协议书》《联建补充协议》的过程中，哪一方违约导致合同目的无法实现

新高度公司认为，《联建协议书》《联建补充协议》签订后，因原孵化器大厦项目不能满足需要，创业发展公司要求变更容积率，增加建设面积，因此工程延期的主要责任应由创业发展公司承担。

创业发展公司认为，新高度公司未按照《联建协议书》《联建补充协议》的约定按期完成孵化器大厦工程项目，新高度公司构成违约，应承担相应违约责任。

一审法院认为，根据《联建协议书》《联建补充协议》的约定，新高度公司应在2014年5月底前完成项目开发的前期手续（立项、规划、设计、审批、拆迁工作），创业发展公司给予协助，工程项目应于2016年6月底前竣工。首先，2015年5月5日，创业发展公司向省科技厅递交《关于支持青海省创业发展孵化器有限公司产业孵化器建设项目的请示》，将新建科技孵化大楼的容积率提升到6.8。该文件的附件《关于青海省创业发展孵化器有限公司<青海特色产业孵化器建设项目>容积率的申请报告》，创业发展公司对原有的科技孵化大厦进行拆除重建，并已与新高度公司签订《联建协议书》。将新建科技孵化大楼的容积率提升到6.8，使孵化面积增加。根据已查明案件事实，《联建协议书》《联建补充协议》签订后，创业发展公司因原规划建筑面积不能满足需要，向省科技厅请示申请变更容积率，经管委会批准原规划容积率由2.0变更为6.77。因为容积率的变化，导致原设计方案、土地出让金、建设规划许可证等无法进行。

其次，双方签订的《联建协议书》中，约定2014年5月底前完成项目开发的前期手续，但创业发展公司直到2016年6月还在对管委会委托土地评估价格提出异议，并于2016年6月22日向管委会申请对案涉土地价格重新进行评估。并于同日委托青海金土地不动产评估咨询有限责任公司进行案涉土地使用权评估。直到2016年7月11日，管委会才确定土地出让金价格。2016年12月2日，创业发展公司向西宁（国家级）经济技术开发区国土资源管理分局缴纳土地出让金18591700元。只有补缴土地出让金，才能办理相应的手续。故2017年9月28日，案涉工程才取得《建筑工程施工许可证》。创业发展公司因《联建协议书》约定的建还面积不能满足需要，申请增加建筑面积，导致容积率变更，是工程未能按期开工、完工的主要原因。

再次，因容积率的变化，案涉工程项目的建筑面积亦相应增加，必然导致建安成本的增加，创业发展公司对增加的建筑面积未能确定建还面积及回购面积，必然加大新高度公司的投资风险，是对《联建协议书》中合同主要条款的重大变更。新高度公司基于创业发展公司不能确定建还面积及回购面积，于2017年10月16日向创业发展公司发出《关于科技孵化大厦项目开发不再执行合同申请书》，并非新高度公司违反协议约定构成违约责任的依据。创业发展公司向其主管部门省科技厅进行了汇报。2018年2月12日，省科技厅召开专题会议决定，因新高度公司申请退出平台开发建设，决定提出由创业发展公司以委托代建方式开发建设。2018年3月8日，创业发展公司向新高度公司致函，即关于核算省科技孵化大厦建设费用的通知。2018年4月19日，创业发展公司再次致函新高度公司，新高度公司同日回函。2018年5月10日，创业发展公司向新高度公司出具《情况说明》，确定代建合同正在协商中，拟对大厦前期投入规费核算，待合同签订后，拟从2018年6月起在扣除履约保证金后将多余垫付资金分批返还新高度公司。2018年12月4日，双方就协商处理《联建协议书》及《联建补充协议》召开会议并形成会议纪要，2018年12月4日，新高度公司再次提出两点设想及情况说明，2018年12月11日，创业发展公司回复新高度公司。2018年12月14日，新高度公司致函创业发展公司不再继续合作。2018年12月18日，创业发展公司予以回复。至此，双方就孵化器大厦项目由联建变更为代建多次协商未能达成合意。最后，根据《联建协议书》的约定，案涉工程项目应由新高度公司出资建设。2017年9月22日，创业发展公司已与中泸公司签订《建设工程施工合同》，案涉工程由中泸公司承包施工。现案涉工程由创业发展公司直接与施工单位签订《建设工程施工合同》，工程相关资金管理、项目施工进度由创业发展公司全面接管，新高度公司已实际退出项目工程。创业发展公司与新高度公司之间就《联建协议书》《联建补充协议》已无继续履行的可能，双方签订的合同目的不能实现，创业发展公司应及时返还新高度公司的投资款。

综上，因创业发展公司在变更容积率后，与新高度公司在协商过程中不能确定建还面积及回购面积；因容积率变化导致土地出让金增加；由项目共建变更为代建是导致双方《联建协议书》《联建补充协议》不能履行的根本原因，故创业发展公司应该承担合同目的不能实现的违约责任。

关于双方签订的《联建协议书》《联建补充协议》《委托开发协议书》《基地建设项目协议》是否解除的问题。

新高度公司认为，关于本案违约责任及因创业发展公司及上级单位未能确定回购面积及因容积率的变化，导致建安成本上升，后双方未能就代建协议达成一致意见，案涉工程项目已由创业发展公司委托他人建设，同意解除《联建协议书》《联建补充协议》《委托开发协议书》《基地建设项目协议》。请求确认新高度公司、创业发展公司之间签订的《联建协议书》《联建补充协议》自2018年12月14日解除。

创业发展公司认为，《联建协议书》《联建补充协议》《委托开发协议书》《基地建设项目协议》，双方之间的合同目的已不能实现，故解除条件已成就，请求解除四份协议。2018年12月14日，新高度公司发出了解除合同的通知，创业发展公司认为其提交反诉状的时间为合同解除时间。

一审法院认为，双方签订的《联建协议书》《联建补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，应视为合法有效合同。双方均应按照合同约定履行各自义务。创业发展公司与新高度西宁分公司为实施孵化器大厦项目的规划设计、装修、办公设施项目，签订《委托开发协议书》《基地建设项目协议》，内容不违反法律规定，亦为合法有效合同。从《联建协议书》《联建补充协议》与《委托开发协议书》《基地建设项目协议》的内容分析判断，合同之间具有相互补充、进一步完善孵化器大厦项目的作用。因此，应认定《委托开发协议书》《基地建设项目协议》为《联建协议书》《联建补充协议》的从合同。双方均认可《联建协议书》《联建补充协议》的合同目的已无法实现，同意解除合同，因此作为从合同的《委托开发协议书》《基地建设项目协议》亦应一并解除。

关于《联建协议书》《联建补充协议》《委托开发协议书》《基地建设项目协议》的合同解除时间。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”2018年12月14日，新高度公司向创业发展公司发出了解除合同的通知，创业发展公司收到通知时合同解除，创业发展公司在反诉状中陈述2018年12月14日，新高度公司致函创业发展公司不再继续合作的函件，创业发展公司收到后于2018年12月18日予以回复，故合同解除时间应为2018年12月14日。新高度公司此项诉求成立，应予支持。

二、关于本诉、反诉诉讼请求是否成立的问题

（一）关于新高度公司主张各项损失应如何确定的问题

新高度公司主张：1.创业发展公司向新高度公司支付其投入的前期费用共计20484941.8元；2.赔偿新高度公司为履行《联建协议书》及《联建补充协议》产生的损失合计11884135元（暂计算至2018年12月24日，实际损失计算至创业发展公司付清全部费用止）；3.创业发展公司向新高度公司退还履约保证金5000000元，并支付自2014年1月16日起按年息8％的利率至退还全部保证金之日止，暂计算至2019年1月16日为2000000元；4.判决创业发展公司向新高度公司支付违约金10000000元。一审法院认为，新高度公司为完成孵化器项目工程合计向创业发展公司转款20912496.80元中包含5000000元履约保证金，剩余金额为15912496元。创业发展公司向新高度公司及新高度西宁分公司转款6800000元，其中退还新高度公司保证金3200000元，剩余金额为3600000元。另外，经双方当事人核算，创业发展公司认可五联造价费190000元、临时接电费99225元，对其他费用均不认可。新高度公司主张前期费用992055元及专家论证费60000元未提供相关证据，应承担举证不能的责任，因此该两项费用不予支持。对地质勘查费86000元新高度公司明确表示不再主张，这是当事人对自己诉权的处分，应予准许。对前期费用657945元，是用来租赁房屋进行办公，新高度公司提交合同、物业费收据、房租收据、供暖费收据，租赁房屋的位置在孵化器大楼的对面，时间为2014年3月至2017年3月，在双方合同履行期间，应予支持；对施工图审查费120000元，新高度公司提交了发票和转账凭证，对发票和转账凭证的真实性创业发展公司认可，应予支持；对测绘费3700元，有青海省第二测绘院缴费发票两张，对发票的真实性创业发展公司认可，应予支持；对土地评估费40000元，新高度公司提交发票及转账凭证，对发票和转账凭证的真实性创业发展公司认可，应予支持；对防尘网2210元，新高度公司提交两张发票，对发票的真实性创业发展公司认可，应予支持；对电网公司工程款100000元，新高度公司提交其与天特电力集团有限公司签订的《电力安装工程合同》，发票、转账凭证，该费用是用来安装变电器的费用。创业发展公司对合同、发票、转账凭证的真实性无异议，应予支持；对临时用水380000元，新高度公司提交合同、发票、转账凭证，证明该笔费用系工地用水。创业发展公司对发票真实性无异议，对合同及转账凭证有异议，认为是与于永清个人签订，转账也是个人与个人之间的转账；一审法院认为，证据之间能相互印证，予以认定；对设计费790000元，新高度公司明确表示只主张190000元，新高度公司提交合同及转账凭证，创业发展公司对合同真实性无异议，对转账凭证有异议，认为是转给个人的，而且创业发展公司也向广州亚泰设计有限公司支付过设计费。

一审法院认为，原二审审理期间，创业发展公司提交广州亚泰设计有限公司于2020年4月9日向创业发展公司出具的情况说明，证明新高度公司提交的2019年8月开具的收据，为其公司财务部在不知情的情况下出具，且没有收到新高度公司钱款，故对新高度公司主张垫付设计费不予认定；对嗮图费5000元，新高度公司提交发票、孵化大厦建筑蓝图嗮图，创业发展公司对发票不认可；一审法院认为，有晒图费发票为证且该费用为必要费用，予以认定；对人防审图10000元，新高度公司提交发票及转账凭证，创业发展公司对发票、转账凭证无异议，应予认定；对前期工程款1000000元，新高度公司提交其与西宁明强劳务承包有限公司签订的协议，双方协商按劳务公司提供的结算来计算孵化大厦前期工程费1000000元，新高度公司与劳务公司胥强签订二手车交易合同，用新高度公司车辆抵扣500000元，西宁明强劳务承包有限公司出具收条，创业发展公司对证据均不认可；一审法院认为，证据之间相互印证，予以认定；对基坑支护优化设计80000元，新高度公司提交了合同、发票，但发票中只有50000元金额，其余30000元支付的现金，创业发展公司不认可；一审法院认为，合同、发票相互印证，可以认定50000元，对30000元现金给付无证据证实，不予认定；对锅炉优化设计55600元，新高度公司提交合同、发票，创业发展公司不认可，认为青海聚力热力有限责任公司是新高度公司自己的公司；一审法院认为，创业发展公司未提交证据证明新高度公司的法定代表人与青海聚力热力有限责任公司有利害关系，加之有合同及发票相互印证，予以认定，认定费用合计2713680元。新高度公司为完成孵化器项目工程向创业发展公司转款20912496.80元中包含5000000元履约保证金，剩余金额为15912496.80元，上述两项费用总计18626176.80元。创业发展公司向新高度公司主张支付其投入的前期费用共计20484941.80元，合理部分应予支持，应由创业发展公司返还给新高度公司18626176.80元。

关于新高度公司主张违约金10000000元是否成立的问题。根据《联建补充协议》第三条约定，如新高度公司违约无故退出该项目，则新高度公司所缴纳的10000000元保证金作为违约金，不予退还；如创业发展公司违约擅自收回该项目或因创业发展公司主观原因不能实施，则创业发展公司承担新高度公司所交保证金的两倍作为违约金，即20000000元的违约金（包含原新高度公司所交保证金10000000元）。在协议中，双方已约定违约金数额，根据约定应按照协议约定由违约一方按照合同约定支付违约金，故创业发展公司应支付新高度公司违约金10000000元。新高度公司主张返还履约保证金5000000元的诉讼请求，因创业发展公司已退还履约保证金3200000元，尚有履约保证金1800000元应退还新高度公司。至于新高度公司主张履约保证金5000000元的利息，应按照8％支付的诉讼请求，根据合同约定项目竣工时履约保证金以年息8％计算，现双方已解除合同，且根据违约责任条款已由创业发展公司赔偿违约保证金10000000元，因此新高度公司主张履约保证金5000000元按年息8％计算利息的诉讼请求不予支持。新高度公司主张因投资案涉工程项目，向他人借款，导致支付高额利息，应由创业发展公司赔偿经济损失11884135元。一审法院认为，新高度公司所筹措资金用于项目投资，系自身经营需要，其所借款项投资孵化器项目属于新高度公司自身应承担的商业风险，其所借款项亦属于间接损失，其所借款项不是《联建协议书》《联建补充协议》合同主体创业发展因违约行为所造成直接经济损失。故对新高度公司要求创业发展公司承担借款利息的诉讼请求不予支持。

关于创业发展公司反诉由新高度公司返还为履行《委托开发协议书》《基地建设项目协议》已支付3600000元及代垫设计费1220000元，赔偿创业发展公司过渡期间产生的安置费用1040000元是否成立的问题。一审法院认为，作为从合同的《委托开发协议书》《基地建设项目协议》，因主合同已解除，作为从合同亦应解除。创业发展公司根据从合同的约定向新高度西宁分公司支付的3600000元，应由新高度西宁分公司返还。因新高度西宁分公司不具有法人资格，不能独立承担民事责任，且新高度西宁分公司已由总公司注销，因此返还责任应由新高度公司承担。创业发展公司要求新高度公司返还3600000元的反诉请求成立，应予支持。

关于创业发展公司主张由新高度公司返还代垫设计费1220000元、过渡费1040000元的问题。一审法院认为，案涉的四份协议现已解除，案涉工程项目已由创业发展公司接管，从权利义务角度来看，其对案涉工程享有权利，必然要承担义务，而在合同解除情况下，主张新高度公司来承担创业发展公司代垫的就案涉工程的设计费、过渡费的反诉请求不能成立，应予驳回。本案中，导致合同解除的主要违约责任应由创业发展公司承担，因此创业发展公司主张新高度公司承担10000000元违约责任的反诉请求不能成立，不予支持。

综上所述，创业发展公司应返还新高度公司前期投资合计18626176.80元，返还质保金1800000元、支付新高度公司违约金10000000元。新高度公司应返还创业发展公司规划设计、装修、办公设施费3600000元。新高度公司的部分诉讼请求、创业发展公司的部分反诉请求成立，应予支持。

一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条第一款第二项、第九十六条、第九十八条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款之规定，判决：1.新高度公司与创业发展公司签订的《联建协议书》《联建补充协议》《委托开发协议书》《基地建设项目协议》于2018年12月14日解除；2.创业发展公司于判决生效之日起十日内给付新高度公司项目投资款18626176.80元、返还质保金1800000元、违约金10000000元；3.驳回新高度公司的其他诉讼请求；4.新高度房公司于判决生效之日起十日内返还创业发展公司规划设计、装修、办公设施费3600000元；5.驳回创业发展公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费288645.38元，由新高度公司负担94714.54元，创业发展公司负担193930.84元；诉讼保全费5000元，由创业发展公司负担；反诉案件受理费58480元，由创业发展公司负担40680元，由新高度公司负担17800元。

二审期间，创业发展公司围绕其上诉请求提交新证据，本院组织双方当事人当庭进行了证据交换和质证。证据如下：

证据1.《建设工程勘察合同》。拟证明：2014年4月，新高度公司与广东顺协工程勘察有限公司青海分公司就案涉项目签订勘察合同。

证据2.《土地估价报告备案表》。拟证明：2016年9月18日，备案在东川工业园区规划建设和土地管理局，关于土地增容及应补缴土地出让金的事实。

证据3.《建设工程设计合同》。拟证明：2017年4月23日，新高度公司与华汇工程设计集团股份有限公司签订案涉项目基坑支护工程方案优先设计合同。

新高度公司质证认为，证据1和证据3是其在一审中提交的证据，双方已经过质证，不能作为新证据，却能证明这两笔费用应支付给新高度公司。对证据2的真实性、证明方向均不认可。

本院认为，一审中，证据1和证据3由新高度公司提交并经过质证，对真实性双方当事人均无异议。二审创业发展公司亦可以作为其新证据提交。对该两份证据的真实性，本院予以认可。该两份证据证明新高度公司前期履行部分义务，并产生一定费用。对证据2，创业发展公司未提交证据原件，新高度公司对真实性不予认可，本院对该证据真实性亦不予确认。对上述证据的证明方向将结合争议焦点，进行综合分析认定。

本院审理查明，2013年12月16日，创业发展公司与新高度公司签订《联建协议书》。约定：“一、项目由乙方（新高度公司）出资建设，甲方（创业发展公司）以现有商服用地土地使用权作为项目建设投入。二、项目竣工后，新高度公司向创业发展公司建还10000平方米的办公写字楼（从第5层以上包含第5层）具体楼层待建筑方案确定后双方协商确定，并予以精装修（按800元∕平方米确定）；同时以每平方米5000元的价格向创业发展公司出售5000平方木精装修（按800元∕平方米确定）办公楼（从第5层以上包含第5层），作为创业发展公司6.7亩土地和地上附着物的补偿”，一审此节表述有误，本院予以纠正。

2015年7月8日，新高度公司向创业发展公司提交《关于原孵化器大楼拆除计划的报告》青新投资[2015]6号。内容为：“……计划在7月10日将原办公楼进行拆除，拆除工期为25天，计划完成拆除日期为8月5日，确保在今年冬休前完成主体三层”。

2016年5月24日-2017年6月19日，创业发展公司向新高度公司发出五份《通知》。具体为：

2016年5月24日的青创司字[2016]10号《通知》。内容：“依据你公司《关于原孵化器大楼拆除计划的报告》青新投资[2015]6号要求，原孵化器大楼已于2015年8月全部拆除完毕。同年9月8日，西宁经济技术开发区东川工业园区规划建设和土地管理局签发《补缴土地价款通知书》。截至目前，因你公司至今未办齐新大楼建设相关手续，导致园区管理相关单位多次电话催促办理缴纳土地价款等手续，原孵化器大楼拆除近10个月，……如不及时动工，我公司将解除与你方的联建合作，同时你公司将承担全部责任”。

2016年7月4日的青创司字[2016]13号《通知》。内容：“……原孵化器大楼已于2015年8月全部拆除完毕，2015年9月8日，西宁经济技术开发区东川工业园区规划建设和土地管理局签发《补缴土地价款通知书》，2016年4月7日，通知催缴土地出让补偿金2144.35万元。……已通过电话、文件等各种形式多次催促你公司办理新大楼建设相关手续，并及时开工建设，同时两次发文……，要求在本周内缴纳土地出让金并办妥相关手续”。

2016年9月7日的青创司字[2016]17号《通知》。内容：“……你公司在2016年9月10日前不能完全履行以下三条，公司将启动司法程序，维护我方的合法权益。1.大楼建设必须在2016年9月10日前开工建设，并且保证建设进度能按期完成；2.新大楼建设须依据最初的建设设计图纸，外立面等结构不能有任何的改动；3.依据联建协议，新高度公司须按协议向我方支付保证金及银行保函”。

2017年5月31日的《通知》。内容：“依据你公司2013年12月16日同我公司签订的《联建协议书》，新大楼须在2016年6月底前竣工，由于你公司自身资金及管理原因，项目迟迟未见动工，严重影响我公司发展计划。根据《联建协议书》相关条款约定，我公司将取消与你方的合作，并将通过司法程序，维护我方的合法权益和追偿相关损失”。

2017年6月19日的《通知》。内容：“根据你公司2013年12月16日同我公司签订的《联建协议书》，新大楼须在2016年6月底前竣工，由于你公司自身原因导致项目迟迟未见动工，严重影响我公司发展规划，制约公司发展。现限你方在2017年6月21日前，将城市建设配套费用打至公司账户从而转交东川园区财政局，进行后续开工审批手续办理，以便于及时开工，否则依据《联建协议书》相关条款约定，我公司将取消与你方的合作，并将通过司法程序，维护我方合法权益和追偿全部损失”。

还查明，2017年10月16日，新高度公司向创业发展公司提交《关于科技孵化大厦项目开发不再执行合同申请书》。内容：“我公司原与贵公司于2013年12月16日签订的《联建协议书》及《联建补充协议书》，基于以下原因，今特向贵公司申请，自愿退出该项目的开发建设。1.由于贵公司及科技厅对回购面积迟迟未能确定。2.对回购面积的房款财政拨款和发改委立项也一直未能落实。3.今年5月由于市政府创卫、创文明城市、环保大检查、安全大检查等一系列活动，使工地不能正常施工，整整耽误了一年的施工时间。另外，原本计划9月30日开工，由于十九大即将召开，按照市政府又要求暂时停工。4.由于原材料的涨价，使得开发成本增大了很多，而贵公司不同意增加资金。综上所述一系列的原因，今特向贵公司提出申请解除合同”。

另查明，2018年3月8日，创业发展公司向新高度公司发《关于核算省科技孵化大厦建设费用的通知》。内容：“……孵化器大厦以委托代建方式自行开发建设。现要求您公司就孵化器大楼建设后，全部回购费用和委托代建费用进行认证核算……”2018年4月19日，创业发展公司再次向新高度公司发《通知》。内容：“……为顺利签订代建合同并审查贵方资金实力，请于2018年4月23日15:00银行下班前，向公司公账户转账500万元信誉保证金，过期视为弃权，转账时间以银行票据时间为准”。

2018年12月4日，新高度公司向创业发展公司提出《关于开发区孵化大厦的两点设想》。内容：“一、开发孵化大厦继续合作的设想。由于政府规划的变更导致原孵化器大厦房屋面积由58000平方米降为38000平方米，再加上去年4月份开始环保大检查，导致原材料上涨，材料商不同意赊账，要现金按实支付一系列原因，使得建安成本大幅上升。本着公平、公正、互惠互利、双方共赢的目标，我公司特提出以下建议：1.房屋建还面积调整为7000平方米；2.回购面积最少在13000平方米以上，能达到15000平方米更好，单价为5500元/平方米；3.安置过渡费用给予适当补偿；4.付款方式：开工前付总回购房款10%、正负零再付30%、到10层再付30%、到主体封顶付到98%，留2%保证金予以留存；5.我公司同意孵化器公司部分回购房屋房款用现有的商业用房或办公楼进行置换，新宁路4号创新服务大厅按1﹕1.1置换，城西区五四大街2号、5号按1﹕1.1置换；6.为了项目早日建成，尽快筹集资金，我希望贵公司用孵化大厦同银行做项目贷款。贷款资金也可用于抵扣房屋回购款。二、如双方不继续合作：1.请贵公司确定时间在几个工作日内退还我公司前期垫付的交给政府和相关部门的土地出让金、城市配套费、施工图审查费、人防审图费、土地评估费、设计费、地勘费及一系列等代垫费用；2.这几年孵化大厦投入费用的财务成本的结算；3.要求给予我公司补偿损失，具体双方协商解决”。

2018年2月12日，省科技厅召开专题会，形成《青海省科学技术厅会议纪要》（专题会议第1次）。内容：“……会议决定：一是青海省科技创新服务平台以委托代建方式自行开发建设。二是平台建设投资估算需要进一步通过第三方专业机构再次进行核算。请国科资公司选择更具公信力的专业机构，做好平台建设总投资概算审核或重新再做投资概算，同时，国科资公司就大楼开工建设所需前期资金尽快向厅里报告。三是由于前期平台建设相关手续都是以孵化器公司为主体办理，所以以孵化器公司为融资主体，但国科资公司必须牵头负总责。四是由于新高度房地产投资有限公司申请退出平台开发建设，同时我厅也提出整体代建的建议，请国科资公司根据《联建协议书》和《联建补充协议》有关条款，确定是否终止还是延续平台建设相关协议，如要终止协议，应妥善做好协议善后处理工作。……会议要求国科资公司进一步解放思想、尽快就大楼筹建和融资事宜等工作落到实处，今年完成开工建设。”

2018年12月11日，创业发展公司向新高度公司《对于<关于开发区孵化大厦的两点设想>的回复意见》。内容：“一、我司希望与贵司仍以2013年12月16日签订的《联建协议书》、和《联建补充协议》约定继续合作。但鉴于项目工期已无法按《联建协议书》约定执行，故我司同意就项目工期与贵司进行协商变更。二、如贵司不愿继续合作，请贵司在收到本回复意见之日起三日内，向我司以书面形式提出”。

2018年12月14日，新高度公司向创业发展公司《关于<科技孵化大厦不再继续合作>的回复意见》。内容：“我公司原与贵公司于2013年12月16日签订了《联建协议书》及《联建补充协议》，上述两份协议签订后，我公司积极按照协议约定在履行义务，但由于贵公司以下原因，导致该项目迟迟无法继续施工，因此该项目不再继续合作。1.由于贵公司及科技厅对回购面积迟迟未能确定；2.对回购面积的房款财政拨款和发改委立项也一直未能落实；3.由于原材料的涨价，使得开发成本增大了很多，而贵公司不同意增加资金。4.2018年6月份情况说明承诺也没履行。综上所述一系列的原因，我公司与贵公司不再继续合作。要求：1.请贵公司确定时间在几个工作日内退还我公司前期垫付的交给政府和相关部门的土地出让金、城市配套费、施工图审查费、人防审图费、土地评估费、设计费、地勘费及一系列等代垫费用；2.这几年孵化大厦投入费用的财务成本的结算；3.要求给予我公司补偿损失，具体双方协商解决。”

2018年12月18日，创业发展公司予以《回函》。内容：“一、贵司所提的回购面积及回购款问题，在《联建协议书》中有明确约定，故不是双方无法继续合作的原因。二、贵司所提的开发成本问题，在《联建协议书》中也有明确约定，故非我方原因导致不能合作。三、贵司所提的2018年6月的情况说明未履行问题，我司并不清楚在2018年6月曾向贵司出具过此类文件。四、对于不再继续合作的后续问题，建议双方约定时间、地点再行协商解决”。

2018年12月25日，新高度公司向创业发展公司提交《关于孵化大厦费用情况说明》。内容：“1.请贵公司确定时间在几个工作日内，退还我公司前期垫付的交给政府和相关部门的土地出让金、城市配套费、施工图审查费、人防审图费、土地评估费、设计费、地勘费、土方工程款及一系列等代垫费用（详见附件）；2.开发孵化器项目支付财务成本12662635元；3.要求贵公司给予我公司补偿损失：（1）开发孵化器项目前期应付个人工资及管理成本220万元整。（2）支付分公司租金80万元整。（3）我公司‘城市先锋’二楼商铺价值2000万的东西今被迫以700万的价格抵给个人。请贵公时自收到本函之日起两日内给予回复”。

2018年12月27日，创业发展公司向新高度公司《回复意见》。内容：“一、贵司所提的孵化大厦项目前期垫付费用，虽后附明细清单，但清单所列各项需有相关凭证方可，请贵司向我司提供。二、贵司所提的第二项财务成本和第三项中的各项损失，不应由我司承担。三、因贵司未按《联建协议书》约定完成孵化大厦建设，给我司造成巨大损失，该损失需由贵司承担。四、请贵司提出切实可行的协商条件，我司也希望以协商方式解决问题”。

2019年1月7日，创业发展公司向新高度公司《回复意见》。内容：“一、贵司提出先支付项目前期费用的要求，我司建议贵司就该项目前期费用提出切实可行的最低要求，一次性解决该项目遗留问题。二、请贵司在2019年1月9日前以书面形式回复我司”。

再查明，新高度公司向创业发展公司支付土地出让金13591700元，创业发展公司用新高度公司缴纳的履约保证金5000000元，于2016年12月2日向西宁（国家级）经济技术开发区国土资源管理分局缴纳土地出让金18591700元。

本院查明的其他案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

根据双方当事人的诉辩意见，本院二审争议的焦点为：1.一审认定案涉四份协议于2018年12月14日解除是否正确；2.新高度公司主张创业发展公司给付项目投资款、违约金、返还履约保证金及利息的请求是否成立；3.创业发展公司主张新高度公司支付代垫设计费、过渡期安置费及违约金的请求是否成立。对此，本院综合分析认定如下：

一、一审认定案涉四份协议于2018年12月14日解除是否正确

新高度公司认为，一审对合同解除及解除时间的认定，与本案的客观事实完全相符，也符合相关法律规定。

创业发展公司认为，1.新高度公司是先违约方，无权要求解除合同，一审对合同解除时间的认定有误，应是其提交反诉状的时间为合同解除时间。2.新高度公司一审只主张《联建协议书》《联建补充协议》解除，未主张《委托开发协议书》《基地建设项目协议》的解除，一审违反不告不理原则。

该争议焦点涉及哪一方违约导致合同解除的问题，因此，本院从以下三个方面结合案件事实及证据，进行综合分析认定：

（一）关于哪一方违约导致合同解除及一审是否违反不告不理原则的问题

1.哪一方违约导致合同解除的问题

本案双方当事人最终未实现合作开发房地产目的，到底是哪一方违约导致合同目的不能实现，是本案的关键。在司法实务中，判断某一违约行为是否属于合同目的不能实现，尚需根据违约的具体形态，结合案件情况，通过一定的因素和标准进行斟酌判断。故本院结合案情进行综合分析认定如下：

第一，2013年12月16日，双方当事人签订《联建协议书》《联建补充协议》对前期办理手续、工程竣工时间、履约保证金及违约金均作了约定，但对相关容积率未做约定。协议是双方当事人真实合意，不违反国家、法律强制性规定，合法有效，双方当事人应严格履约。双方签订协议后，2015年5月5日，创业发展公司向管委会就确定容积率提出申请，其主管部门省科技厅向主管领导亦做了请示。建议将新建科技孵化大楼的容积率提升到6.8，最终相关部门批复容积率为6.77。本院认为，容积率是指一个小区的地上总建筑面积与用地面积的比率。计算公式为：总建筑面积=总用地面积×容积率，也就是说容积率越高，总建筑面积也就越大。原孵化器大厦《国有土地使用权证书》国用（2007）第022-1号，使用权面积为：4563.96平方米，原孵化器大厦容积率为2.0，即4563.96×2.0=9127.92。即原孵化器大厦总建筑面积是9127.92平方米，按照双方签订的协议约定，新高度公司要给创业发展公司建还10000平方米及回购5000平方米是不可能实现的。若按照新高度公司一审提交的2个方案载明的容积率来计算，容积率分别为11.95或13.035，孵化器大厦房屋面积在58000平方米之间，即4563.96×11.95=54539.3或4563.96×13.035=59491；若按照容积率6.8计算，即4563.96×6.8=31034.9。双方当事人对容积率是多少并未作出约定，也无证据证明双方签订协议时，对容积率有过协商，且新高度公司提交的方案，创业发展公司不认可，亦无其签名或盖章。在签订协议之前，双方当事人应当清楚容积率的确定需要相关主管部门审批，亦应清楚容积率的多少，将对双方协议约定建还面积及回购面积产生一定影响。因此，在协议中，双方未确定容积率均应负一定责任。在确定6.77容积率后，7月8日，新高度公司向创业发展公司提交《关于原孵化器大楼拆除计划的报告》，明确要拆除原办公楼，并表明要确保在今年冬休前完成主体三层。证明新高度公司对创业发展公司申请6.8的容积率，及相关部门最终确定6.77容积率的事实，是知晓和默认的，且期间并未对容积率是多少提出任何异议。创业发展公司提交的显示内容为新高度西宁分公司与施工方签订的施工意向协议书内容涉及的施工面积对应的容积率也与6.77接近，新高度公司虽不认可，但无反驳证据，该份证据亦可反映新高度公司以实际行动默认了审批的容积率。一审认定，因创业发展公司变更容积率，应承担合同目的不能实现的违约责任。本院认为，一审此节的认定理由不能成立。根据上述案件事实证明，虽然双方未约定容积率，但是后续的履约行为，能够证明双方对容积率6.77是达成一致意见的，新高度公司应承担确定容积率后的商业风险。

第二，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》相关规定，凡改变土地用途、容积率的，应按规定补缴不同用途和容积率的土地差价。只有缴纳土地出让金后，才能办理相关建设规划手续。结合本案，2016年5月24日，创业发展公司向新高度公司发《通知》，要求尽快办理建设相关手续；6月22日，创业发展公司向管委会申请对案涉土地的重新评估；管委会同意重新评估，并要求补缴土地出让金；7月4日，创业发展公司向新高度公司发出《通知》，要求缴纳土地出让金、办理相关手续，并进行开工建设；9月7日，创业发展公司再次发《通知》，要求新高度公司开工建设。在创业发展公司多次发《通知》催促下，同年12月2日，新高度公司向创业发展公司交土地出让金13591700元，创业发展公司补齐差额后，向相关部门缴纳土地出让金18591700元。2017年5月31日及6月19日，创业发展公司连续再次向新高度公司发《通知》，要求尽快缴纳城市建设配套费、办理建工相关手续、尽早开工建设等；直到同年6月23日，新高度公司才缴纳城市建设配套费2273806.80元。本院认为，双方在协议中约定新高度公司于2014年5月底前完成开发的前期手续，2016年6月底完成竣工。因创业发展公司向主管部门申请提高容积率、土地的重新评估，导致新高度公司未在约定期间完成建设相关手续的办理，对此创业发展公司有一定责任。虽新高度公司未按协议办理手续，有创业发展公司的原因，但在2016年12月2日缴纳案涉土地出让金后，新高度公司仍未及时办理建工手续，而是到2017年9月28日才办理完成，新高度公司有怠于履约的行为。

二审中，新高度公司认可协议约定由其补缴土地出让金，其也补缴了一定的土地出让金。本案的事实是实际履行中新高度公司确实按照审批后的面积在补缴土地出让金。同年9月22日，创业发展公司与中泸公司签订《建设工程施工合同》，但施工许可证建设单位仍为新高度公司；10月16日，新高度公司向创业发展公司提交《关于科技孵化大厦项目开发不再执行合同申请书》，申请自愿退出该项目的开发建设。理由是：“对回购面积迟迟未能确定，回购面积的房款财政拨款和发改委立项未能落实，旅游与市政府创卫、环保大检查等，使工地不能正常施工，及十九大的召开，市政府要求暂时停工，以及原材料的涨价，开发成本增加等”。同年10月27日，创业发展公司陆续开始向新高度公司退还履约保证金。从上述《通知》及新高度公司不再合作的申请中可以看出，在取得建设手续后，新高度公司基于客观原因迟延开工建设，但并未向创业发展公司说明原因，亦未有相关证据予以佐证。2017年10月16日，新高度公司向创业发展公司提出不再执行合同申请，创业发展公司虽未发出书函，但开始退履约保证金，证明对新高度公司解除合同是认可和同意的，应认定为双方对解除合同达成一致意见，双方解除合同。

第三，2018年2月12日，省科技厅召开专题会研究决定，案涉工程以委托代建方式开发建设；3月8日，创业发展公司向新高度公司发《关于核算省科技孵化大厦建设费用的通知》，明确案涉工程以委托代建方式自行开发建设，要求新高度公司核算前期费用；4月19日，创业发展公司向新高度公司发《通知》，载明：孵化器大厦将通过委托第三方代建方式进行建设，转账5000000元作为信誉保证金。同日，新高度公司回复：其同意交纳信誉保证金，费用从前期退还费用中扣除，并提出具体需要协商的事宜；5月10日，创业发展公司向新高度公司发《情况说明》，载明：代建合同正在协商中，拟对大厦前期投入规费核算，待合同签订后，拟从2018年6月起在扣除履约保证金后将多余垫付资金分批返还新高度公司。根据《中华人民共和国合同法》第十四条“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”之规定，上述事实，证明创业发展公司向新高度公司发出了关于委托代建的新要约，新高度公司亦表示同意，该部分事实进一步印证了双方对于前期签订的联建协议已经协商进行了解除，且互相未提出违约责任的问题。

2018年7月25日，新高度公司向创业发展公司提交《关于开发区孵化大厦合作开发的设想》，提出了减少建还面积、增加回购面积等合作条件；创业发展公司提出可仍按原先的联建协议内容履行。2月4日，省科技厅召开专题会议；12月11日，创业发展公司回复，明确委托代建方式仍以双方签订的协议继续合作，并提出及时回复。12月14日，新高度公司向创业发展公司回复，明确表明该项目不再继续合作，后创业发展公司回复表示同意，但对前期投资等费用表示协商解决。以上事实说明双方对于委托代建最终亦未达成一致意见，新高度公司重新提出了联建的设想，创业发展公司亦提出了联建的意见，但通过前述分析，原来的联建协议已经解除，此节双方的联建协商为新的联建协商过程，只不过是在原来联建内容的基础上进行沟通，与原来的联建无关，双方仍未形成新的联建合同。之后双方对于之前的联建涉及的前期投资、费用、损失等提出了相互的主张。

综上，通过前述双方履约过程看，双方在未通过主管部门审批容积率的情况下即签订联建协议，进而未约定容积率，均有一定的责任，之后在履行过程中亦各有问题，最终双方通过实际行为一致解除了联建协议，对于合同解除双方均有责任，且在解除合同时并未提出违约的问题，之后双方继续协商委托代建等合作事项，双方应互不承担违约责任，一审此节认定有误，本院予以纠正。

2.一审是否违反不告不理原则

本院认为，本案涉及双方当事人签订的四份协议，根据一审本诉和反诉诉求，双方当事人均同意解除协议。虽然新高度公司一审未对《委托开发协议书》《基地建设项目协议》诉求解除，但创业发展公司反诉请求是对四份协议的解除，一审综合分析认定解除四份协议，并无不妥，不存在所谓不告不理的问题。

（二）合同解除及解除时间节点的确认

本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”之规定，结合前述，2017年10月16日，新高度公司向创业发展公司提出不再执行合同申请；10月27日，创业发展公司陆续退还履约保证金，证明对新高度公司解除合同的申请是同意的，故应以2017年10月27日确定为案涉合同解除时间，一审认定合同解除时间2018年12月14日有误，本院予以纠正，创业发展公司认为其提交反诉状的时间为合同解除时间的上诉主张亦不成立，本院不予支持。

二、新高度公司主张创业发展公司给付项目投资款、违约金、返还履约保证金及利息的请求是否成立

（一）项目投资款

创业发展公司认为，对有合同、转账记录和发票的予以认可，三者不统一的均不予认可，一审确认其给付新高度公司在2014年3月至2017年3月的物业、房租收据、供暖费用等，未有合同及法律依据，其不认可。本院认为，案涉合同解除，创业发展公司享有案涉工程，新高度公司对案涉工程的前期项目投资款应予以返还。经二审认定以下费用应予以返还，主要是：五联造价费190000元、临时接电费99225元、施工图审查费120000元、测绘费3700元、土地评估费40000元、防尘网费2210元、电力安装费100000元、临时用水费380000元、晒图费5000元、人防审图费10000元、前期工程款1000000元、基坑支护优化设计费50000元、锅炉优化设计费55600元，以上合计为2055735元。

对新高度公司前期费用657945元，创业发展公司认为，该费用与其没有关联不予认可。本院认为，本案是双方签订的联建合同，既然合同解除，新高度公司前期投入费用由创业发展公司在享有，因此合理费用应予以返还，但是该项费用是新高度公司为履行协议而租用的办公用房及产生的物业费用等，虽然租赁期间为2014年3月至2017年3月是协议履行期间，但是该租用的办公用房创业发展公司并未承继，故新高度公司应自行承担该笔费用。一审此节认定有误，本院予以纠正。创业发展公司此节上诉理由，本院予以采纳。

对新高度公司为完成孵化器项目工程合计向创业发展公司转款20912496.80元中，包含履约保证金5000000元，剩余金额为15912496元，本院予以确认。

综上，新高度公司前期项目投资款为：17968231.80元（20912496.80元-5000000元+2055735元=17968231.80元）。

（二）违约金

本院认为，根据前述分析，双方互不承担违约责任，一审判决创业发展公司向新高度公司支付违约金10000000元有误，本院依法予以纠正。

（三）是否返还履约保证金及其利息

1.履约保证金

新高度公司认为，履约保证金资金占用利息以2014年1月16日起至2017年10月27日止，以5000000元为基数，按照年利率8%支付；2017年10月28日起至履约保证金付清为止，以1800000元为基数，按照年利率8%付清。本院认为，双方当事人签订的《联建协议书》中，约定：“履约保证金的支付：在本协议签订30天新高度公司向创业发展公司支付5000000元，在大楼拆迁前30天，再支付5000000元。工程竣工后，创业发展公司将上述款项本息全额返还新高度公司”。在签订的《联建补充协议》中，约定：“联建协议中质保金支付10000000元，经协商质保金利息以年息8%计算，在项目竣工时本息全额退还”。上述两份协议中约定的履约保证金与质保金是表述不同，实质是履约保证金。对该笔款项新高度公司向创业发展公司交纳5000000元，创业发展公司退还3200000元，对此双方当事人均无异议。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”之规定，虽然双方当事人在上述协议中约定工程竣工后，履约保证金本息全额返还，但是竣工验收并不是履约保证金本息返还的唯一前提条件，根据上述法律规定，本案合同解除不影响合同中结算和清理条款的效力，创业发展公司应支付履约保证金资金占用期间利息，但是合同解除，不应适用协议约定8%的年息计算。

2.履约保证金利息时间节点

本院认为，2013年12月18日，新高度公司向创业发展公司交纳履约保证金500000元；2014年1月23日，再次交纳履约保证金4500000元。2017年10月27日，创业发展公司向新高度公司转款500000元、11月6日转款500000元、11月15日转款700000元、11月22日转款500000元、2018年1月2日转款1000000元，共计退还履约保证金3200000元；故自2014年1月24日起至2017年10月27日止，以5000000元为基数，按照中国人民银行公布的贷款基准利率计付；自2017年10月28日起至2019年8月19日，以1800000元为基数，按照中国人民银行公布的贷款基准利率计付；自2019年8月20日起至付清之日止，以1800000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场一年期报价利率（LPR）计付，故对新高度公司此项部分上诉主张，本院予以支持。一审此节认定有误，本院予以纠正。

三、创业发展公司主张新高度公司支付代垫设计费、过渡期安置费及违约金的请求是否成立

本院认为，创业发展公司主张新高度公司支付代垫设计费1220000元、过渡期安置费1040000元，是基于双方当事人签订的《委托开发协议书》《基地建设项目协议》而产生的费用。虽然2014年3月4日新高度公司向创业发展公司《承诺函》中,承诺：“青海省国有科技资产经营管理有限公司和青海省创业发展孵化器有限公司前期垫付的本应由我公司承担的设计费等相关费用，待大厦建设完成后，所有前期垫付费用经双方公司会计审核后，所有费用将用于抵扣回购房房款。”但是案涉合同解除，案涉工程最终由创业发展公司享有，其前支付的设计费、过渡期安置费理应由创业发展公司承担。一审认定创业发展公司对案涉工程享有权利，必然要承担义务的认定并无不妥，故对创业发展公司此节上诉主张，本院不予支持。另对违约金，根据前述案涉合同解除双方均有一定的过错，故对创业发展公司违约金的主张，本院不予支持。

综上所述，新高度公司和创业发展公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初759号民事判决第四项，即：青海新高度房地产投资有限公司于本判决生效之日起十日内返还青海省创业发展孵化器有限公司规划设计、装修、办公设施费3600000元；

二、撤销青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初759号民事判决第三项，即：驳回青海新高度房地产投资有限公司的其他诉讼请求；

三、撤销青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初759号民事判决第五项，即：驳回青海省创业发展孵化器有限公司的其他诉讼请求;

四、变更青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初759号民事判决第一项为：青海新高度房地产投资有限公司与青海省创业发展孵化器有限公司签订的《联建协议书》《联建补充协议》《委托开发协议书》《青海创业发展孵化器科技型小微企业孵化基地建设项目协议》于2017年10月27日解除；

五、变更青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初759号民事判决第二项为：青海省创业发展孵化器有限公司于本判决生效之日起十日内给付青海新高度房地产投资有限公司项目投资款17968231.80元、返还履约保证金1800000元；

六、青海省创业发展孵化器有限公司于本判决生效之日起十日内给付青海新高度房地产投资有限公司自2014年1月24日起至2017年10月27日止，以5000000元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付；自2017年10月28日起至2019年8月19日，以1800000元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付；自2019年8月20日起至付清之日止，以1800000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场一年期报价利率（LPR）计付；

七、驳回青海新高度房地产投资有限公司的其他诉讼请求；

八、驳回青海省创业发展孵化器有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费288645.38元，由青海新高度房地产投资有限公司负担110753元，青海省创业发展孵化器有限公司负担177892.38元；诉讼保全费5000元，由青海省创业发展孵化器有限公司负担；反诉案件受理费减半收取58480元，由青海省创业发展孵化器有限公司负担45210.89元，由青海新高度房地产投资有限公司负担13269.11元。

二审案件受理费370278.04元，由青海新高度房地产投资有限公司负担70218.05元，由青海省创业发展孵化器有限公司负担300059.99元。

本判决为终审判决。

审判长 李　云

审判员 余慧玲

审判员 王　伦

二〇二一年三月二十五日

法官助理 范中瑄

书记员 陈　艳