广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤民终524号

上诉人（原审被告）：北京亚都环保科技有限公司，住所地：北京市昌平区流村镇政府北侧北京亚都室内环保科技股份有限公司院内。

法定代表人：龙林，董事长。

委托诉讼代理人：李林辉，广东弘新君睿律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州泽沐信息科技有限责任公司，住所地：广东省广州市天河区陶庄路5号2楼F212号。

法定代表人：韩诗雅，总经理。

委托诉讼代理人：刘兴彬，广东勰思律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程文武，广东勰思律师事务所实习律师。

原审被告：东莞京东利昇贸易有限公司，住所地：广东省东莞市麻涌镇新基村。

法定代表人：张雱，执行董事。

委托诉讼代理人：黄蔚，女。

上诉人北京亚都环保科技有限公司（以下简称亚都公司）因与被上诉人广州泽沐信息科技有限责任公司（以下简称泽沐公司）、原审被告东莞京东利昇贸易有限公司（以下简称利昇公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2019)粤73民初1074号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

亚都公司上诉请求撤销一审判决，改判驳回泽沐公司全部诉讼请求并判令其承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.被诉侵权产品是由中山市哥尔电器有限公司（以下简称哥尔公司）根据其获得授权的外观设计专利生产后提供给亚都公司贴牌销售的，亚都公司一审中已经提交送货单、发票等证据予以证明，哥尔公司亦出具了《情况说明》予以证实。亚都公司未参与被诉侵权产品从无到有的实现过程，也没有为哥尔公司提供技术方案，一审法院认定亚都公司制造了被诉侵权产品属于事实认定错误。2.哥尔公司与泽沐公司于2017年11月17日就本案专利签订了《专利实施许可协议书》，哥尔公司在获得泽沐公司独占许可后生产专利产品并提供给亚都公司贴牌销售，哥尔公司一旦将其制造的专利产品合法置于流通领域，泽沐公司以及哥尔公司的专利排他权利将因此而用尽，二者均不得向合法取得上述专利产品的销售者、许诺销售者以及使用者主张权利。3.被诉行为不构成专利侵权，亚都公司不应承担任何赔偿责任。即便构成侵权，一审判令亚都公司赔偿12万元亦明显超出了正常的判赔标准，没有任何事实依据。

泽沐公司辩称，亚都公司的经营范围包括民用电器的制造加工，被诉侵权产品包装盒和说明书上均印有亚都公司的名称和工厂地址、注册地址，明确向公众宣示亚都公司为被诉产品的制造者，亚都公司提交的送货单、发票及《情况说明》等证据并不能否定其制造者身份。哥尔公司与泽沐公司的专利许可合同关系与本案无关。一审判赔金额并非过高，而是过低，不足以打击知识产权侵权及委托合同中的不诚信行为。

利昇公司对一审判决无异议，未发表答辩意见。

泽沐公司向一审法院起诉，请求判令：1.亚都公司停止生产、销售、许诺销售侵犯ＺＬ20173009××××.8专利权的产品；2.利昇公司停止销售、许诺销售侵犯ＺＬ20173009××××.8专利权的产品；3.亚都公司、利昇公司连带赔偿泽沐公司经济损失40万元；4.亚都公司、利昇公司连带赔偿泽沐公司维权合理支出5万元；5.亚都公司、利昇公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：泽沐公司是专利号为ＺＬ20173009××××.8、名称为“加湿器”的外观设计专利（以下简称本案专利）的专利权人。该专利申请日为2017年3月29日，授权公告日为2017年11月10日。最近一次缴纳专利年费的时间是2019年4月2日。专利证书记载该外观设计产品的设计要点在于产品的整体形状，最能表明设计要点的图片是立体图。本案专利授权公告图片见附图一。

广东省广州市南粤公证处（2019）粤广南粤第6540、6543、6544号公证书共同显示，在该公证处公证员和公证人员的监督下，泽沐公司委托代理人：1.2019年4月2日操作该公证处计算机，在“京东”网站名称为“亚都官方自营旗舰店”的网店以378.98元购买了“亚都（YADU）”品牌、型号为“SC-SO50”的加湿器一个（订单号：85382664252）；2.2019年4月3日收取快递包裹一个（编号：85382664252-1-1-92）。打开包裹后，内有型号为“SC-SO50”的亚都（YADU）品牌加湿器一个；利昇公司开具的商品发票一张。公证人员对上述物品进行拍照、封存后交泽沐公司代理人保管。另，第31576433号（“亚都”）、第13820345号（“YADU”）、第27455280号、第31576434号等商标信息查询结果显示，上述商标均核定使用在第11类“湿润空气装置”等商品类别上，亚都公司是上述商标的注册权人。

庭审中泽沐公司出示上述公证封存物。经查看，被诉侵权的亚都（YADU）“SC-SO50”加湿器（见附图二）产品本身、包装盒和随附的说明书均标示了“YADU”标识，包装盒和说明书还另标示了“亚都”商标，印有亚都公司名称及其工厂地址、注册地址、电话、网址等联系方式。利昇公司承认是涉案网店的开办者，销售、许诺销售了被诉侵权产品。亚都公司承认销售了被诉侵权产品，但认为其行为不是专利法意义上的生产行为。经比对，泽沐公司认为被诉侵权设计与本案专利近似。亚都公司、利昇公司称不发表比对意见，由法院认定。

亚都公司提出不侵权抗辩，提交了以下两组证据：

第一组证据：1.泽沐公司（合同甲方）与哥尔公司（合同乙方）于2017年11月17日签订的《专利实施许可协议书》。内容显示泽沐公司许可哥尔公司独占实施本案专利，专利许可费根据双方主协议《设计合作协议》（编号：LAI-S-20161125-001）中的“销售提成费用约定”执行，许可期限自订立合同之日起至乙方根据主协议约定向甲方足额支付产品销售提成费达到36个月截止。双方还约定：如本合同所涉专利涉及维权事宜，乙方有权单独以自己的名义提起诉讼，维护专利权益。2.哥尔公司2016年11月30日向泽沐公司转款66000元的工商银行付款凭证（附言：设计费）。3.泽沐公司向哥尔公司出具的金额为66000元的发票一张。4.哥尔公司营业执照。证据显示该公司成立于2001年9月25日，经营范围为加湿器等家用电器的生产、销售。亚都公司拟据此共同证明哥尔公司是本案专利的独占实施被许可权人，有权制造被诉侵权产品。泽沐公司质证认为上述证据虽真实，但因哥尔公司没有完全履行双方的“主协议”，在支付了首期启动费即66000元设计费后未再支付后面的销售分成，故上述《专利实施许可协议书》作为从合同并未执行，且该《专利实施许可协议书》没有登记备案，对协议书之外的第三方没有对抗效力。综上，泽沐公司认为哥尔公司未获得本案专利独占实施权，该部分证据不能支持亚都公司的证明目的。至于与哥尔公司的纠纷，泽沐公司称暂未提起诉讼，双方亦未正式协商解除协议。

第二组证据：1.哥尔公司于2019年9月26日出具的《情况说明》，表示亚都公司在“京东”网站销售的“加湿器SC-SO50”均是从该公司处采购、由该公司生产的，并非由亚都公司生产。2.哥尔公司向亚都公司出具的《送货单》两张。其中2017年12月8日出具的编号为201712024的送货单涉及四款“SC”系列加湿器共1243台，包括“SC-SO50白色环保加湿器”180台；2018年1月6日出具的编号为201801012的送货单涉及两款“SC”系列加湿器共658台，包括“SC-SO50白色环保加湿器”87台。3.哥尔公司向亚都公司出具的发票两张。其中2017年12月11日出具的编号为23191975的发票记载交易的是两款“SC”系列加湿器，包括“SC-SO50白色”180台；2018年1月17日出具的编号为32046015的发票记载交易的是两款“SC”系列加湿器，包括“SC-SO50白色”87台。4.亚都公司2018年6月5日向哥尔公司转款50万元的工商银行付款凭证（摘要：QH货款）。5.北京动力物流有限公司出具的《证明书》及该公司营业执照等。该证明人声称曾接受亚都公司委托到哥尔公司收取前述编号为201712024、201801012送货单所涉SC-SO50货物，该两送货单内容客观真实。6.案外人中山市隆顺包装实业有限公司出具的《证明书》及附件。该证明人声称曾接受哥尔公司委托印刷亚都公司加湿器SC-SO50货物一批的纸箱，附件《彩盒》（外观与被诉侵权产品包装盒相同）就是哥尔公司订购的。亚都公司拟据此共同证明被诉侵权产品由哥尔公司生产并销售给该公司，其并非专利法上的“制造者”。泽沐公司认为亚都公司在被诉侵权产品上明确表明了生产者身份，应当认定系产品的制造商。

利昇公司提出合法来源抗辩，举证如下：1.京东公司与瑞博商贸公司签订的《产品购销协议》及北京增值税专用发票。拟证明被诉侵权产品由瑞博商贸公司向京东公司提供。2.北京京东世纪贸易有限公司出具的《情况说明》。该证明人声称利昇公司系其全资子公司，代为在华南地区销售商品并开具发票。3.供应商资质文件。拟证明被诉侵权产品的供应商资质在进货时已审查，利昇公司对此没有过错。4.被诉侵权产品的销售现状截图。拟证明被诉侵权产品已下架，其已尽到谨慎注意的义务，没有过错。泽沐公司则提供广东省广州市南粤公证处(2019)粤广南粤第18677、18678号公证书作为反证，拟证明2019年7月24日被诉侵权产品在“京东”网站名称为“亚都加湿器旗舰店”（经营者：山西众友物联电子科技有限公司）“天泽利民电器专营店”等网店仍然有售。

泽沐公司请求法院酌定本案赔偿数额。维权合理费用方面，泽沐公司称购买被诉侵权产品支出了378.98元，另提交了2800元公证费发票为证。

另查明，亚都公司成立于2012年3月13日，注册资本3000万元，经营范围包括加湿器等设备的研发设计、销售等。利昇公司成立于2015年7月14日，注册资本20000万元，由京东公司全资设立，经营范围为销售及网上销售（日用品）等。

一审法院认为，本案是侵害外观设计专利权纠纷。当事人对利昇公司许诺销售和销售了由亚都公司提供的被诉侵权产品的事实无争议，上述事实有公证书等证据予以证实，一审法院予以确认。本案的争议焦点是：1.泽沐公司本案有无诉权；2.被诉侵权设计有无落入泽沐公司本案专利权保护范围；3.亚都公司是否被诉侵权产品的生产者及法律责任承担；4.利昇公司合法来源抗辩能否成立及其责任承担。

关于争议焦点一。泽沐公司是本案专利的专利权人，其合法权益应受法律保护。任何单位或者个人未经许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售专利产品。无论泽沐公司有否将本案专利许可他人独占实施，均不妨碍泽沐公司作为专利权人诉请涉嫌侵权人停止侵权的权利。亚都公司认为泽沐公司本案无诉权于法不合，不予采纳。

关于争议焦点二。《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，被诉侵权产品为加湿器，与本案专利用途相同，依法可作外观设计侵权比对。经比对，两者外观整体均呈圆柱体形，顶部有从两侧内凹过渡到正中部凸出的设计，俯视图和仰视图的圆外周形状近似，主视图中下方均设有圆形的按钮。两者不论在外形轮廓、长宽比例尤其是主视图设计等方面均相似。泽沐公司认为被诉侵权设计与本案专利近似，落入专利权保护范围事实依据充分，应予采纳。

关于争议焦点三。此问题可一分为二：一是亚都公司是否被诉侵权产品的生产者，二是亚都公司行为性质（擅自实施本案专利还是经许可合法实施）及相应的责任承担。本案中，销售被诉侵权产品的网店名为“亚都官方自营旗舰店”，从生活常识出发，此店专售“亚都（YADU）”品牌产品。事实上也正是如此，此为一。被诉侵权产品、包装盒及随附说明书上标示的商标、生产者信息等都明确指向亚都公司，表明亚都公司对外宣示是产品的生产者，对产品承担生产者的法律责任，此为二。亚都公司的经营范围包括涉案产品的生产，有相关生产能力，此为三。综上，应认定亚都公司是被诉侵权产品的生产者。亚都公司的第二组证据充其量只能证明其曾经委托哥尔公司加工生产被诉侵权产品同款产品。哥尔公司或为被诉侵权产品的合作生产商，但并不妨碍亚都公司是法律意义上产品生产者的事实认定。亚都公司否认是产品生产者的辩解意见不能成立。被诉侵权产品未标示任何与哥尔公司相关的信息，哥尔公司与泽沐公司就本案专利许可实施事宜发生的法律关系不属于本案审理范围。退一步而言，假定哥尔公司获权独占实施本案专利，就现有证据（亚都公司第一组证据）而言，亦未见该公司得以授权他人（如亚都公司）实施本案专利。故即便亚都公司与哥尔公司以合作方式生产被诉侵权产品，其行为仍属于专利法所禁止的未经许可实施他人专利的侵权行为。

亚都公司未经许可，出于生产经营目的擅自实施本案专利生产、销售侵权产品，侵犯了泽沐公司本案专利权。泽沐公司诉请其停止侵权、赔偿损失事实和法律依据充分，予以支持。关于赔偿数额，泽沐公司本案未就己方损失、亚都公司侵权获利、专利许可使用费等进行举证。一审法院根据本案专利的类型，侵权产品的售价及专利对售价的贡献率，亚都公司行为性质、情节及泽沐公司维权合理费用等因素，酌定亚都公司赔偿泽沐公司经济损失12万元（已含泽沐公司维权合理费用），对泽沐公司诉请超出部分予以驳回。

关于争议焦点四。利昇公司提交的证据真实、合法，与本案有关联，予以采纳。利昇公司虽是亚都公司“亚都（YADU）”品牌产品的专卖店的经营者，但其与亚都公司之间并不存在直接的关联关系，并非直接从亚都公司进货。不宜科以其审查被诉侵权产品是否涉嫌侵犯他人专利权之过高注意义务，难以认定其明知产品侵权仍予销售。综上，利昇公司的合法来源抗辩成立，其无需单独或连带承担侵权赔偿责任。广东省广州市南粤公证处(2019)粤广南粤第18677、18678号公证书所涉网店的经营者并非利昇公司，利昇公司提供的证据显示其未再实施被诉侵权行为，对其关于已停止侵权的意见予以采纳。综上，一审法院依法驳回泽沐公司对利昇公司的全部诉讼请求。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条的规定,判决:一、亚都公司于判决发生法律效力之日起停止生产、销售侵犯专利号为ＺＬ20173009××××.8、名称为“加湿器”外观设计专利权的产品；二、亚都公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿泽沐公司经济损失120000元；三、驳回泽沐公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8050元，由泽沐公司负担2951.67元，亚都公司负担5098.33元（上述费用已由泽沐公司预缴，一审法院不作退回，其中应由亚都公司负担部分由亚都公司于判决发生法律效力之日起十日内向泽沐公司迳付）。

二审诉讼期间，亚都公司向本院提交《亚都公司OEM项目采购合同》，用以证明被诉侵权产品是亚都公司委托哥尔公司贴牌加工而来。泽沐公司质证认为，采购合同的真实性由法院认定；该合同明确表明是OEM项目，是由委托方亚都公司提供设计方案；采购合同中的单价与亚都公司一审提交发票中的产品单价不符；根据合同约定，亚都公司参与了产品的设计和制造；该合同不能证明被诉产品来源于哥尔公司。鉴于泽沐公司对亚都公司提交的该证据的真实性、合法性均未提出异议，该证据与本案具有关联性且能与本案其他证据印证，本院予以采信为认定案件事实的依据。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院另查明以下事实：

2017年9月22日，亚都公司与哥尔公司签订《亚都公司OEM项目采购合同》。合同第一条约定，哥尔公司根据亚都公司需求提供两款“亚都牌”加湿器产品，其中，编码为04010457、型号为SC-S050白色“亚都牌”加湿器产品单价为128元/台,具体供货数量和供货时间以亚都采购订单为准；各机型的技术方案由哥尔公司提供，哥尔公司确保对亚都公司所需加湿器机型享有自主知识产权。第四条约定，亚都公司需向哥尔公司提供《“亚都牌”加湿器生产授权书》；亚都公司提供的包括但不限于配件、模具、技术资料、质量资料等所有权和知识产权为亚都公司所有，哥尔公司只有用于生产亚都公司以订单形式确认的产品及数量，不得用于非亚都公司产品的生产或转让第三方使用。若双方终止合作，上述材料需归还亚都公司。第七条约定，哥尔公司生产产品在设计、规格、替代原材料及部件等方面如有变更，事前需征得亚都公司的书面同意。第十二条约定，双方应在计划、生产、研发、质量、采购等部门指派由总经理授权的OEM项目负责人，他们应对具体的涉及本部门的OEM项目工作具有决定权并承担相应责任；哥尔公司需对亚都公司派驻哥尔公司的工作人员在职责范围内的工作予以支持和配合并负责其食宿；哥尔公司不得以商业利益为目的处置“亚都”品牌，哥尔公司只有贴牌生产的权利，而没有处置该品牌而获利的商业盈利权利。

开票日期分别为2017年12月11日、2018年1月17日，购买方为亚都公司的广东增值税专用发票所示“SC-S050白色”加湿器产品分别为180台、87台，单价均为109.401709401元/台,税率17%。以此计算，该产品含税价为128元，与《亚都公司OEM项目采购合同》同型号同颜色的“亚都牌”加湿器产品单价相同。

2017年11月17日，泽沐公司（甲方）与哥尔公司（乙方）签订《专利实施许可协议书》1.2条款约定：“本协议的专利实施许可，系独占许可。即，甲方不得许可未经乙方确认的其他任何第三方在中国地区实施此项专利技术；甲方自己在此范围内亦不得使用。”2.2条款约定：“本专利的实施许可期限为本合同签订之日起至乙方根据主协议约定向甲方足额支付产品销售提成费达到36个月截止。乙方履行完成主协议相关约定后，甲方无偿将本协议约定的专利转让给乙方，转让费用由乙方承担。”2.4条款约定：“如本合同所涉专利涉及维权事宜，乙方有权单独以自己的名义提起诉讼”。

（2019）粤广南粤第6543号《公证书》所附的照片显示，泽沐公司于2019年4月3日、2019年4月9日收取的SC-S050型号“亚都”牌加湿器检验合格的日期均为“2017-11”。

二审中，亚都公司向本院申请哥尔公司法定代表人何婉堃作为证人出庭，泽沐公司同意何婉堃出庭作证。何婉堃当庭签署《证人保证书》保证如实作证。何婉堃作证称：哥尔公司一直在帮亚都公司做产品的贴牌生产，本案被诉产品是哥尔公司提供给亚都公司的OEM产品，哥尔公司本来就有这款产品，产品的外观和结构系泽沐公司设计，模具系哥尔公司开发；由于泽沐公司开发的产品内部结构不合理，泽沐公司与哥尔公司在专利实施许可合同的履行上存在分歧；泽沐公司向亚都公司提起本案诉讼后，哥尔公司按出货量向泽沐公司支付了专利产品的销售提成。

泽沐公司向本院申请泽沐公司董事长高超作为证人出庭，亚都公司同意高超出庭作证。高超当庭签署《证人保证书》保证如实作证，高超作证称：泽沐公司与哥尔公司于2017年11月签订专利实施许可协议，包括加湿器的外观及结构设计，外观设计采用销售分成方式，结构设计采用委托合作方式；泽沐公司向哥尔公司提供了设计方案后，哥尔公司称产品内部结构的一个零部件有问题，需要修模；在泽沐公司向亚都公司提起本案诉讼前，哥尔公司反馈专利产品未量产；泽沐公司提起本案诉讼后，哥尔公司向泽沐公司支付了6700个专利产品的销售提成。

将被诉侵权设计与本案专利相比较，两者主要区别在于：1.本案专利产品正面下方有一圆柱形旋钮，旋钮被环形刻度标识环绕；被诉侵权设计产品正面下方则是横向并排四个小孔指示灯和“雾量”文字、“开关”文字及图形标识、“缺水”文字及小孔指示灯；2.本案专利竖直条形设计位于产品右侧；被诉侵权设计竖直条形设计位于产品正面中间。

亚都公司在二审庭审中确认，被诉侵权产品及外包装上所使用的亚都商标是哥尔公司在制造时印刷上去的。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.亚都公司是否为被诉侵权产品的制造者；2.亚都公司是否构成专利侵权；3.若亚都公司构成侵权，一审法院确定的侵权责任是否合法、适当。

一、关于亚都公司是否为被诉侵权产品制造者的问题

经查，被诉侵权产品、产品包装盒及说明书等不仅标示了亚都公司的注册商标“亚都”或者“YADU”；并且还标示了亚都公司的企业名称、工厂地址、注册地址、咨询服务电话、网址等信息。但亚都公司上诉认为，上述产品、产品包装及说明书上展示的制造者信息与实际情况不符。被诉侵权产品事实上是从哥尔公司采购的。上述相关信息是哥尔公司在制造被诉侵权产品时印上去的，亚都公司并未参与被诉侵权产品的制造过程。对此，本院评述如下：

（一）亚都公司关于被诉侵权产品系从哥尔公司采购的抗辩是否成立

亚都公司在一审答辩及二审上诉状中均主张，被诉侵权产品是其从哥尔公司采购而来的。为证明该主张，其向法院提交了送货单、增值税专用发票、银行付款凭证等。两张送货单显示，哥尔公司分别于2017年12月8日、2018年1月6日向亚都公司送出本案被诉侵权的SC-S050型号白色加湿器180台、87台。增值税发票与送货单所载的货物名称、型号、颜色、数量、价格等内容均一一对应，发票出具时间亦在送货单所载明的送货时间不久，符合商业交易惯例。而亚都公司于2018年6月5日支付给哥尔公司的附言为“HQ货款”的付款凭证，进一步佐证亚都公司与哥尔公司之间存在SC-S050型号白色加湿器产品的贸易往来。哥尔公司亦出具《情况说明》称被诉侵权产品由其销售给亚都公司。本院认为，上述证据互相印证，足以证明被诉侵权产品是由哥尔公司向亚都公司送货的。但被诉侵权产品上印制的生产者信息均属亚都公司的个性化信息，亚都公司与哥尔公司是否为普通购销关系，还需进一步分析。对此，本院注意到，案外人中山市隆顺包装实业有限公司出具的《证明书》称，其是接受哥尔公司的委托印制本案被诉侵权产品的包装盒；亚都公司自己亦在二审庭审中确认，被诉侵权产品及包装盒上的“亚都”商标是哥尔公司在制造产品时印制上去的。亚都公司向本院提交的《亚都公司OEM项目采购合同》更是明确约定，其与哥尔公司之间的关系为“贴牌生产”。综上，亚都公司与哥尔公司之间的关系并非普通的商品买卖关系，而是委托加工关系。亚都公司以被诉侵权产品系从哥尔公司采购而来为由辩称其仅系被诉侵权产品的销售者，该项抗辩缺乏事实依据，本院不予支持。

（二）亚都公司作为委托加工方是否系被诉侵权产品的制造者

根据专利法第十一条的规定，除专利法另有规定的以外，未经专利权人许可，任何人不得为生产经营目的制造专利产品。对于何谓制造，专利法并未作出解释。《现代汉语词典》将“制造”解释为“用人工使原材料成为可供使用的物品”。可见，制造是使产品从无到有的生产、加工过程。在专利法所禁止的侵权行为中，制造处于源头性地位。侵权产品的制造就是再现专利技术方案或者专利外观设计的过程。综合考虑制造一词的固有含义和专利法第十一条的立法目的，本院认为，专利法意义上的制造，首先是客观的亲为的制造行为，对于外观设计专利而言，即在与专利产品相同或者相近类别产品上作出或者形成与专利图片或者照片中的专利产品外观设计相同或者近似外观产品的行为。其次还包括委托他人代为的制造行为。一般而言，在委托制造的情况下，委托人与受托人会就产品的外观设计方案合谋协商，除非有相反证据推翻，委托人与受托人均系产品的制造者。

本案中，亚都公司上诉称，被诉侵权产品系哥尔公司制造后提供给其贴牌销售的；其并未参与被诉侵权产品的制造过程。对于亚都公司的该主张，不仅哥尔公司出具书面的《情况说明》予以确认，哥尔公司的法定代表人何婉堃亦出庭作证称该情况属实。但是，在亚都公司向本院提交的《亚都公司OEM项目采购合同》中，亚都公司与哥尔公司却作出了与上述主张明显矛盾的约定。譬如，该采购合同的第三条约定，亚都公司提供模具和技术资料等材料；第十二条规定，双方指派的项目负责人对具体的涉及包括研发在内的本部门的OEM项目工作有决定权。该采购合同第七条更是进一步约定，哥尔公司产品在设计、规格、替代原材料及部件等方面如有变更，事先需征得亚都公司书面同意。上述约定表明，哥尔公司并非将已经制造好的成品贴牌销售给亚都公司，而是在亚都公司的参与下共同制造符合亚都公司要求的被诉侵权产品。况且，被诉侵权产品并未完全采纳本案专利的设计方案，而是在专利基础上作了局部改动。即便哥尔公司原本就有本案专利的生产模具，后续改动亦势必与亚都公司协商并经过亚都公司同意。本案中，亚都公司作为委托加工方，参与了被诉侵权产品的外观形成过程，其应与哥尔公司一并视为被诉侵权产品的制造者。亚都公司此项上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。

二、关于亚都公司是否构成专利侵权的问题

亚都公司制造并销售落入本案专利权保护范围内的被诉侵权产品，但其以哥尔公司系经泽沐公司授权实施本案专利为由，抗辩不构成专利侵权。对此，本院分述如下：

（一）关于哥尔公司实施本案专利是否经泽沐公司授权的问题。亚都公司提交了哥尔公司与沐泽公司签订的《专利实施许可协议》、哥尔公司向沐泽公司转账的银行业务回单、沐泽公司向哥尔公司出具的增值税专用发票等作为证据。沐泽公司对于上述证据的真实性并无异议。根据《专利实施许可协议》，自2017年11月17日起，哥尔公司取得本案专利的独占实施许可权。亚都公司关于哥尔公司获得了沐泽公司授权的主张成立，本院予以确认。

（二）关于亚都公司是否构成专利侵权的问题。根据专利法第十一条的规定，除专利法另有规定外，任何人未经专利权人许可实施其专利，均构成专利侵权。结合本案的事实，对于亚都公司被诉行为性质，本院认为应当区分区间不同情况作出判定，不能简单地一概而论。首先，关于2017年11月10日至2017年11月16日期间。2017年11月10日，沐泽公司取得本案专利授权；2017年11月17日，沐泽公司将本案专利许可哥尔公司独占实施。并且，沐泽公司在庭审中多次提出，亚都公司与哥尔公司上述行为有违诚信，拒绝事后追认哥尔公司在前述7天期间享有许可使用权。因此，2017年11月10日至2017年11月16是亚都公司无法以哥尔公司获得许可使用授权进行不侵权抗辩的特殊期间。而亚都公司早在2017年9月22日就与哥尔公司签署了《亚都公司OEM项目采购合同》，委托哥尔公司加工型号为SC-S050型号的“亚都牌”加湿器。作为与被诉侵权产品同一型号的产品，在亚都公司未提交反驳证据的情况下，本院依照日常经验法则推定两者为相同外观的产品，亚都公司在哥尔公司尚未取得许可使用权之前就已委托哥尔公司生产被诉侵权产品。沐泽公司提交的物证检验合格日期为2017年11月，亚都公司如主张哥尔公司在前述7天期间中止履行采购合同或者系在2017年11月17日之后才实际履行采购合同，理应对此举证。综上，本院认为，在2017年11月10日至2017年11月16日期间，亚都公司未经沐泽公司许可实施本案专利，构成专利侵权。其次，关于2017年11月17日之后。根据专利法第六十条的规定，经过专利权人许可实施专利为法定的不侵权抗辩事由。本案的特殊之处在于，亚都公司并未直接获得专利权人沐泽公司的许可，但亚都公司的委托加工方哥尔公司获得了沐泽公司的许可。对此，本院认为，亚都公司的该项不侵权抗辩是成立的，理由在于：1.委托加工共同制造被诉侵权产品的，委托方与加工方通力合谋、分工协作从无到有制造被诉侵权产品，该制造行为应视为一个整体，不可人为切割成委托方与加工方各自的行为再分别定性。委托方与加工方两者中若有任何一个主体获得专利权人授权，则整个制造行为均应视为经专利权人许可而实施。否则，将陷入对于同一产品若以委托方论是专利侵权产品，若以加工方论是合法专利产品的逻辑悖论。因此，自加工方哥尔公司获得沐泽公司的专利许可开始，委托方亚都公司可以被诉侵权产品的制造已获得沐泽公司许可为由进行不侵权抗辩。2.沐泽公司与哥尔公司签订的《专利实施许可协议书》并未对哥尔公司如何实施本案专利，例如在制造的专利产品上是否必须标注哥尔公司的企业名称、商标等商业标识作出特别约定。哥尔公司无论是以自己的名义制造专利产品，还是接受他人的委托以他人的名义制造专利产品，均未违反许可合同的约定。专利权人并无控制他人使用商业标识的权利，哥尔公司获得的专利许可不因在制造的产品上标注亚都公司商业标志而改变属性。3.泽沐公司授予哥尔公司的是专利的独占实施权，自订立合同之日起，哥尔公司根据主协议约定向泽沐公司足额支付产品销售提成费36个月的专利许可费对价，享有的是3年内获取产品销售提成费的权利。在专利独占许可期间，哥尔公司与亚都公司合作制造被诉侵权产品的行为，亦不会再损害沐泽公司专利收益。若因哥尔公司瞒报产品数量导致沐泽公司的利益受损，沐泽公司可通过合同之诉进行权利救济。因此，沐泽公司请求法院判令亚都公司承担侵权责任的诉请不具有合理性。鉴于2017年11月17日之后的被诉侵权产品系经沐泽公司许可而制造的专利产品，亚都公司销售该产品的行为亦不构成专利侵权。

综上，亚都公司在2017年11月10日至2017年11月16日期间制造、销售被诉侵权产品的行为构成侵权；而2017年11月17日之后其制造、销售被诉侵权产品、实施本案专利的行为获得了沐泽公司许可，不构成专利侵权。

三、关于一审法院确定的侵权责任是否合法、适当的问题

一审法院认定亚都公司制造、销售被诉侵权产品构成侵权，故判令亚都公司承担停止侵权及赔偿沐泽公司包括维权费用在内的经济损失共计12万元。亚都公司上诉，请求改判驳回沐泽公司全部诉讼请求。对此，本院认为：

（一）关于停止侵权的问题。如前所述，自2017年11月17日之后，亚都公司委托哥尔公司制造并销售被诉侵权产品的行为均系合法的专利实施行为。亚都公司的专利侵权行为早在2017年11月17日已因获得合法授权而自动终止，一审法院判令其停止侵权不当，本院予以纠正。

（二）关于赔偿损失的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，沐泽公司并未提交证据证明自己的实际损失、亚都公司的侵权获利或者本案专利的许可使用费数额，一审法院依据本案专利的类型、侵权产品的售价及专利对售价的贡献率、亚都公司行为的性质、情节及沐泽公司的维权支出等因素，酌定亚都公司赔偿沐泽公司经济损失及合理维权费用共计12万元。一审法院对于赔偿数额的裁决思路及考量因素基本正确，但其对亚都公司行为性质、情节的认识有偏差。如前所述，亚都公司实施制造、销售侵权产品仅限于2017年11月10日至2017年11月16日之间，侵权期间只有短暂的7天，并非一审法院所认定的持续侵权。依照常理推测，亚都公司在如此短暂的时间内所造成的侵权后果有限。但同时，本院注意到，在本案专利授权公告之前，哥尔公司通过业务合作关系知悉本案专利的内容。在哥尔公司尚未取得许可使用权的情况下，哥尔公司擅自接受亚都公司委托生产专利产品，有失诚信，主观过错明显。为使亚都公司的赔偿数额与其行为性质、侵权后果以及主观过错相适应，本院酌定亚都公司赔偿沐泽公司经济损失及合理维权费用共计50000元。

综上所述，一审判决认定事实与适用法律部分有误，应予纠正。根据《中华人民共和国专利法》第六十条、六十五条、第六十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销广州知识产权法院（2019）粤73民初1074号民事判决；

二、北京亚都环保科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿广州泽沐信息科技有限责任公司经济损失及合理维权费用共计50000元；

三、驳回广州泽沐信息科技有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8050元，由广州泽沐信息科技有限责任公司负担1610元，北京亚都环保科技有限公司负担6440元；二审案件受理费2700元，由广州泽沐信息科技有限责任公司负担540元，北京亚都环保科技有限公司负担2160元。上诉人北京亚都环保科技有限公司已向本院预交二审案件受理费2700元，根据其同意，由广州泽沐信息科技有限责任公司在履行本判决时向北京亚都环保科技有限公司径行支付540元，本院不另作收退。

本判决为终审判决。

审判长　　欧丽华

审判员　　肖少杨

审判员　　叶　丹

二〇二〇年十二月二十五日

法官助理张绪春

书记员严思敏

附图一：

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附图二：

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