当事人信息

原公诉机关上饶市信州区人民检察院。

上诉人(原审被告人)夏某，男，1983年7月10日出生于江西省广丰县，汉族，大学文化，原系上饶市公安局网络安全保卫支队科员，户籍所在地江西省广丰县，家住江西省广丰县；因涉嫌犯帮助犯罪分子逃避处罚罪、受贿罪，于2014年9月17日被上饶市公安局信州分局刑事拘留；同年9月30日被执行逮捕。

辩护人毛巧云，江西盛义律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)蒋某某，男，1984年9月25日出生于江西省广丰县，汉族，高中文化，无业，户籍所在地江西省广丰县，家住江西省广丰县；因涉嫌犯帮助犯罪分子逃避处罚罪、受贿罪，于2014年9月17日被上饶市公安局信州分局刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。

辩护人徐小彤，江西全灵律师事务所律师。

原审被告人刘某，男，1985年10月21日出生于江西省广丰县，汉族，大学文化，原系上饶市公安局经济开发区分局刑警大队副大队长，户籍所在地江西省广丰县，家住江西省广丰县芦林街道湖头村自建房因涉嫌犯帮助犯罪分子逃避处罚罪、受贿罪，于2014年9月18日被上饶市公安局信州分局刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。

辩护人夏乐艳，江西金乘律师事务所律师。

审理经过

江西省上饶市信州区人民法院审理江西省上饶市信州区人民检察院指控被告人夏某、刘某、蒋某某犯帮助犯罪分子逃避处罚罪、受贿罪一案，于2015年5月18日作出（2014）信刑初字第324号刑事判决书。宣判后，原审被告人夏某、蒋某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了上诉人蒋某某，并于2015年8月17日公开开庭审理了本案,上饶市人民检察院指派代理检察员周宗路出庭履行职务。上诉人夏某及其辩护人毛巧云，上诉人蒋某某及其辩护人徐小彤，原审被告人刘某到庭参加诉讼。本案经江西省高级人民法院审批同意延长审限两个月。因案外人蒋某某是否被追究刑事责任对本案定性有影响，上饶市人民检察院建议我院对本案延期审理。在本案审理期间，因《中华人民共和国刑法修正案（九）》已于2015年11月1日起正式实施，对受贿罪的量刑幅度作了修改，但具体适用该法条的司法解释未予颁布，致使本案在量刑幅度上无法准确适用，为保障上诉人合法权益，本院于2015年12月17日裁定中止审理。2016年4月18日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》施行，本院决定对本案恢复审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审人民法院判决认定:2013年12月19日，江西省公安厅刑警总队向上饶市公安局刑警支队下发了一个要求核查网民匿名举报反映网站诈骗信息的通知，刑警支队经初步核查，该内容涉及网络赌博，需要上饶市公安局网络安全保卫支队（以下简称网安支队）的协查并获取相关网络电子证据。网安支队经初步核查，初步了解掌握到举报材料反映的内容实为广丰县一个叫蒋某的在网络上利用游戏平台买进卖出游戏币进行赌博犯罪的情况，并掌握其涉嫌网络赌博的基本事实材料，网安支队将其掌握了解的协查情况及时回复给刑警支队。该案件线索仍由刑警支队主办，网安支队协助刑警支队做好配侦工作。网安支队将进一步对蒋某网络赌博的配侦工作交给了被告人夏某。2014年3月，被告人夏某和被告人刘某商议后决定将网安支队核查获取的蒋某网络赌博犯罪信息通过被告人蒋某某告诉蒋某，以帮蒋某“摆平”此事向蒋某索要钱财。2014年3月底4月初，蒋某通过被告人蒋某某送给被告人夏某、刘某现金12万元钱，由被告人夏某、刘某和蒋某某出面帮其“摆平”网络赌博的事情。被告人夏某、刘某收到蒋某所给的12万元钱后，由刘某出面找刑警支队相关人员疏通关系，并要求他们不要再查蒋某网络赌博的犯罪行为，为此刘某花费了约3万元开支。剩下的9万元被告人夏某、刘某各分得42,000元，被告人蒋某某分得7,000元。2014年4月至8月，蒋某取得被告人夏某、刘某的支持和保护后，继续进行网络赌博犯罪活动从中获取非法利益。期间被告人夏某和刘某提议让蒋某将电信宽带改为移动宽带，从网上下载转化器，以此来规避网安部门的侦查。被告人刘某和夏某还让蒋某给他们和被告人蒋某某各买一部电信网络的手机单线联系，互相之间只存代号，以此来规避技侦部门的侦查。2014年6月底7月初，在刘某和夏某的提议下，蒋某将经营网络赌博的场所搬到刘某所在的上饶市经济开发区公安局管辖的“天一尊邸”小区，继续进行网络赌博活动。按照被告人夏某、刘某与蒋某的约定，蒋某每月向他们支付1至2万元的“保护费”，被告人夏某、刘某各分得36,500元，被告人蒋某某作为中间人分得7,000元。

2014年9月11日，当被告人夏某得知江苏徐州公安来上饶调查蒋某网络赌博犯罪事实时，被告人夏某与被告人刘某、蒋某某联系沟通后，将案件相关进展电话告诉蒋某，为蒋某逃避侦查提供便利。2014年9月15日，蒋某在武夷山被江苏徐州警方抓获归案。

2014年9月16日，被告人夏某、刘某向上饶市公安局纪委投案自首，被告人蒋某某被公安机关抓获后，如实向公安机关供述自己的罪行。

三被告人归案后已主动退缴全部赃款，其中被告人夏某、刘某各退缴赃款80,000元，被告人蒋某某退缴赃款14,000元。

一审法院认为

原审判决认为，被告人夏某、刘某利用职务便利分别收受蒋某贿赂人民币78,500元，向犯罪分子蒋某通风报信、提供便利，帮助犯罪分子蒋某逃避处罚；被告人蒋某某伙同国家机关工作人员夏某、刘某利用职务便利收受他人贿赂人民币14,000元，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚，三被告人行为已触犯刑法，构成受贿罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。本案系共同受贿犯罪，三被告人受贿所得数额应当以他们参与的共同受贿数额即人民币171,000元认定，故被告人夏某、刘某的辩护人辩称二被告人受贿所得数额应按照二被告人实际所得数额即人民币78,500元认定的辩护意见，本院不予支持。被告人夏某、刘某在共同犯罪中均起主要作用，系主犯。被告人蒋某某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法具备减轻处罚情节。被告人夏某、刘某主动到上饶市公安局纪委投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法具备减轻处罚情节。被告人蒋某某被抓获归案后，如实供述自己的罪行，系坦白，依法具备从轻处罚情节。三被告人主动退清赃款，具备酌情从轻处罚情节。被告人夏某、刘某通过被告人蒋某某主动向蒋某索取财物，应认定为索贿，依法具备从重处罚情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第三百八十六条、第四百一十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条之规定，判决：一、被告人夏某犯受贿罪，判处有期徒刑五年；犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑五年二个月；二、被告人刘某犯受贿罪，判处有期徒刑五年；犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑五年二个月；三、被告人蒋某某犯受贿罪，判处有期徒刑五年；犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑五年一个月。

二审请求情况

夏某上诉称：1、原审法院将上诉人的行为同时适用受贿罪和帮助犯罪分子逃避处罚罪是错误的，应该认定为徇私枉法罪；2、原审法院将上诉人与其他同案人分别的受贿行为认定为共同受贿，判令上诉人对共同受贿数额承担刑事处罚于法无据；3、蒋某被江苏徐州警方抓获后并未被追诉，由此认定夏某构成帮助犯罪分子逃避处罚罪是错误的；4、原审检查机关并未指控夏某具有刑法三百八十六条的索贿情节，而一审对其适用索贿从重处罚情节剥夺了被告人的辩护权。

蒋某某上诉称：1、一审法院认定上诉人蒋某某与夏某、刘某是受贿罪共犯定性错误，应认定蒋某某的行为构成介绍贿赂罪。2、蒋某某并非国家机关工作人员，不符合帮助犯罪分子逃避处罚罪犯罪构成的特殊主体要求，因此不能认定其构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。3、蒋某某在司法机关一般性询问其时主动交代了介绍贿赂的犯罪事实，应该认定为自首而非坦白。

本院查明

经审理查明，2013年12月19日，江西省公安厅刑警总队向上饶市公安局刑警支队下发了一个要求核查网民匿名举报反映网站诈骗信息的通知，刑警支队经初步核查，该内容涉及网络赌博，需要上饶市公安局网络安全保卫支队（以下简称网安支队）的协查并获取相关网络电子证据。网安支队经初步核查，初步了解掌握到举报材料反映的内容实为广丰县一个叫蒋某的在网络上利用游戏平台买进卖出游戏币进行赌博犯罪的情况，并掌握其涉嫌网络赌博的基本事实材料，网安支队将其掌握了解的协查情况及时回复给刑警支队。该案件仍由刑警支队主办，网安支队协助刑警支队做好配侦工作。网安支队将进一步对蒋某网络赌博的配侦工作交给了夏某。

2014年3月，夏某在与同事刘某聊天时提到最近侦办的网络赌博案件中的犯罪嫌疑人是广丰县洋口镇人叫蒋某，刘某就拨打电话给洋口的同学联络打听有关蒋某的情况，后来问到一个叫蒋某某的同学，得知其与蒋某认识就告知他公安部门核查得知蒋某网络赌博犯罪的事情，蒋某某就将这件事情告诉了蒋某。此后蒋某通过蒋某某约见了夏某、刘某，送了烟、酒并表示希望他们可以帮忙逃避侦查。夏某和刘某商议后决定以帮蒋某“摆平”此事向蒋某索要钱财15万元。2014年3月底4月初，蒋某通过被告人蒋某某送给被告人夏某、刘某现金12万元钱，由被告人夏某、刘某出面帮其“摆平”网络赌博的事情。夏某、刘某收到蒋某所给的12万元钱后，由刘某出面找刑警支队相关人员疏通关系，并要求他们不要再查蒋某网络赌博的犯罪行为，为此刘某花费了约3万元开支。剩下的9万元夏某、刘某各分得42,000元，被告人蒋某某分得7,000元。2014年4月至8月，蒋某取得夏某、刘某的支持和保护后，继续进行网络赌博犯罪活动从中获取非法利益。期间被告人夏某和刘某提议让蒋某将电信宽带改为移动宽带，从网上下载转化器，以此来规避网安部门的侦查。被告人刘某和夏某还让蒋某给他们和被告人蒋某某各买一部电信网络的手机单线联系，互相之间只存代号，以此来规避技侦部门的侦查。2014年6月底7月初，在刘某和夏某的提议下，蒋某将经营网络赌博的场所搬到刘某所在的上饶市经济开发区公安局管辖的“天一尊邸”小区，继续进行网络赌博活动。按照被告人夏某、刘某与蒋某的约定，蒋某每月向他们支付1至2万元的“保护费”，由蒋某某负责传递财物。被告人夏某、刘某各分得36,500元，被告人蒋某某作为中间人分得7,000元。在此期间，为了方便联系，蒋某为夏某、刘某、蒋某某和自己办理了四部不需要身份证登记的电信手机和电话卡，并设置短号进行单线联系。2014年9月11日，当夏某得知江苏徐州公安来上饶调查蒋某网络赌博犯罪事实时，与刘某商议后，就通过电信手机直接联系蒋某并将相关进展告知蒋某，要求蒋某尽快搬离。蒋某获知上述情况后，拆下了电脑里的硬盘，之后与蒋某某、孟山三人去了武夷山。2014年9月15日，蒋某在武夷山被江苏徐州警方抓获归案。

2014年9月16日，被告人夏某、刘某向上饶市公安局纪委投案自首，被告人蒋某某被公安机关抓获后，如实向公安机关供述自己的罪行。

三被告人归案后已主动退缴全部赃款，其中被告人夏某、刘某各退缴赃款80,000元，被告人蒋某某退缴赃款14,000元。

上诉事实有如下证据予以证实：

被告人夏某、刘某的供述、自书材料及被告人蒋某某的供述，证明被告人夏某在工作中了解到蒋某网络赌博的案件信息的事实；被告人夏某向刘某提议与其商议以了解到的蒋某网络赌博的案件事实向蒋某索要财物。之后由刘某出面找到中间人蒋某某并联系到蒋某的事实；被告人夏某、刘某商议后以帮助蒋某摆平案件为由向其索要12万元的事实；④被告人夏某、刘某、蒋某某继续帮助蒋某从事网络赌博并故意收受蒋某保护费的事实；⑤在徐州警方调查蒋某案件过程中，被告人夏某伙同刘某、蒋某某向蒋某通风报信帮助其逃避处罚的事实；

证人张某1、张某2的证言，证明公安机关在调查蒋某网络赌博案子期间，被告人刘某通过张某2联系到张某1，并为该案说情，要求张某1不要再追查该案的事实；

证人汪某的证言，证明蒋某网络赌博案子由网监支队配合侦查，前期安排应诤调查，后期安排被告人夏某继续调查的事实；

证人应诤的证言，证明网安支队对蒋某的网络赌博案子进行技术上的补充侦查，他作为具体经办人将侦查情况向侦查部门进行了反馈的事实；

证人蒋某的证言，证明被告人夏某、刘某通过被告人蒋某某以帮助蒋某摆平案件为由向其索要12万元钱的事实；被告人夏某、刘某帮助蒋某继续从事网络赌博活动并收受蒋某保护费的事实；在徐州警方调查蒋某案件过程中，被告人夏某伙同刘某、蒋某某向蒋某通风报信帮助其逃避处罚的事实；

人口信息查询表及任职文件，证明三被告人人口信息情况及被告人夏某、刘某在公安机关任职情况的事实；

归案情况说明，证明被告人夏某、刘某系自首，被告蒋某某系坦白的事实；

被告人蒋某某手机短信照片，证明三被告人通过手机向蒋某通风报信的事实；

公安部门通知、说明，证明蒋某案件系公安部通知查办案件，上饶市网安支队作为配合侦查部门开展了配合侦查工作的事实；

被告人夏某电脑电子数据，证明蒋某涉嫌的网络赌博犯罪证据已查实的事实；

三被告人与蒋某的通话清单，证明三被告人与蒋某在此期间用手机联系的事实；

徐州公安局提供的蒋某涉嫌犯罪的证据，证明徐州公安局已初步掌握蒋某涉嫌网络赌博犯罪的事实；

银行账单明细，证明通过银行账单反映蒋某对三被告人进行贿赂的资金、来源和去向的事实；

蒋某网络赌博案的相关证据，证明蒋某参与网络赌博的事实；

信州区人民检察院扣押清单，证明三被告人已退清全部赃款的事实。

上述证据均经当庭质证，证据来源合法，且证据间能相互印证，本院经查证属实，予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人夏某、原审被告人刘某利用职务便利分别收受蒋某贿赂人民币78,500元，向犯罪分子蒋某通风报信、提供便利，帮助犯罪分子蒋某逃避处罚；上诉人蒋某某伙同国家机关工作人员夏某、刘某利用职务便利收受他人贿赂人民币14,000元，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚，上诉人夏某、蒋某某和原审被告人刘某共同受贿171,000元以及给蒋某通风报信、提供便利的行为已经触犯刑法，构成受贿罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪。上诉人夏某、原审被告人刘某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人蒋某某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。上诉人夏某、蒋某某和原审被告人刘某主动退清赃款，具备酌情从轻处罚情节。上诉人夏某、原审被告人刘某通过上诉人蒋某某主动向蒋某索取财物，应认定为索贿，依法具备从重处罚情节。

关于上诉人夏某的辩护人提出信州区人民检察院的起诉书并没有指控上诉人夏某的行为应适用《刑法》第三百八十六条，夏某并没有向他人索要财物的上诉理由，经查，上饶市公安局网络安全保卫支队民警夏某在核查一起网络赌博案件中得知广丰县一个叫蒋某的在网上利用游戏平台买进卖出游戏币进行赌博犯罪的情况，作为侦查人员夏某并没有对上述侦查中获知的情况严格保密，而是在与刘某商议后主动联络犯罪嫌疑人蒋某，作出了可以通过钱财摆平此事的意思表示，上述事实有夏某、刘某、蒋某某、蒋某的证言予以证实，也充分说明了夏某、刘某利用职务之便索要钱财的主观意图。尽管信州区检察院在起诉书中虽未提及适用刑法第三百八十六条，但是在起诉书指控的犯罪事实提出：“被告人夏某与被告人刘某商议后决定将网安支队核查获取的蒋某网络赌博犯罪信息通过被告人蒋某某告诉蒋某，以帮蒋某摆平此事向蒋某索要钱财。”该指控已经说明了上诉人具备索贿的犯罪情节，辩护人提出起诉书中未列明适用第三百八十六条是对被告人辩护权的剥夺与事实不符，故对该上诉理由不予采纳。

关于上诉人夏某的辩护人提出夏某的犯罪行为不应当分别认定为受贿罪和帮助犯罪分子逃避处罚罪两个罪名，其行为应认定为徇私枉法罪的上诉理由，经查，上诉人夏某主动向涉嫌网络赌博犯罪的蒋某索要财物，在收受财物后利用职务之便帮助蒋某免于被侦查，该行为构成受贿罪。其后在获知江苏徐州公安机关对蒋某进行调查的情况后，给蒋某通风报信帮助其逃避处罚，该行为构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。原审判决定性准确，对该上诉理由不予采纳。

关于上诉人夏某的辩护人提出夏某的受贿数额应按其实际所得的78，500元计算的上诉理由，经查，夏某在侦查过程中掌握了蒋某涉嫌网络赌博的情况，与刘某商议后主动联系蒋某某，继而与蒋某联络并收受贿赂，此后夏某和刘某利用各自的职务之便帮助蒋某继续进行网络赌博而不被侦查，并不定期的通过蒋某某从蒋某处获取钱财。该二人在受贿犯罪中，犯意相通、目的相同，虽然存在辩护人提出的各司其职，但是他们的行为存在相互利用、补充对方的行为，整个行为形成一个整体，且每次贿赂款由蒋某某代为传递，二人自行分配，应认定构成受贿的共同犯罪，对整体的受贿数额承担刑事责任。故对该上诉理由不予采纳。

关于上诉人蒋某某的辩护人提出蒋某某在贿赂过程中起介绍双方认识，代转双方意思，代转财物的作用，应认定为介绍贿赂罪而非受贿罪的上诉意见，经查，蒋某某与刘某系同学关系，夏某、刘某是通过蒋某某与蒋某接触的，第一次是蒋某某从中为双方沟通联络并转交财物，在蒋某某提供了该帮助行为后，蒋某收受了蒋某某另行给他的烟、酒。此后，夏某、刘某提出不便从蒋某某处直接收受财物，要求蒋某帮助转交财物，此后蒋某某一直为蒋某和夏某、刘越的行贿、受贿行为提供帮助,故对该上诉理由不予采纳。

关于上诉人蒋某某的辩护人提出蒋某某不符合帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体要求，不应认定蒋某某帮助犯罪分子逃避处罚罪的上诉理由，经查，在夏某获知徐州公安来上饶调查蒋某网络赌博犯罪事实时，将这个消息告诉了刘某、蒋某某和蒋某，蒋某某获知这个消息后设法帮助蒋某应对，并去网吧查询网上买卖游戏币的事情是否被公安查获，积极在双方之间联络沟通。蒋某某在夏某、刘某实施的帮助蒋某逃避处罚的行为过程中提供了积极的帮助行为，构成帮助犯罪分子逃避处罚罪的共犯，故对该上诉理由不予采纳。

关于上诉人蒋某某的辩护人提出蒋某某被抓获归案后在一般性排查询问时主动交代罪行，构成自首的上诉理由，经查，蒋某某因参与开设赌场的行为被徐州公安带回上饶后，在讯问时主动交代了所有涉案情况，应认定为自首，故对该上诉理由予以采纳。

在本案审理期间，根据已经生效的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，上诉人夏某、蒋某某和原审被告人刘某共同收受他人贿赂总计171,000元，应当认定数额较大，其量刑幅度在三年以下。

综上，结合本案中上诉人夏某、蒋某某和原审被告人刘某的犯罪数额、犯罪情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十条、第二百二十五条第一款第二项，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第三百八十六、第四百一十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：

二审裁判结果

维持上饶市信州区人民法院(2014)信刑初字第324号刑事判决第一项、第二项、第三项中的：被告人夏某犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，判处有期徒刑八个月；被告人刘某犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，判处有期徒刑八个月；被告人蒋某某犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，判处有期徒刑六个月。

撤销上饶市信州区人民法院(2014)信刑初字第324号刑事判决第一项、第二项、第三项中的：被告人夏某犯受贿罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑五年二个月；被告人刘某犯受贿罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑五年二个月；被告人蒋某某犯受贿罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑五年一个月。

上诉人夏某犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，判处有期徒刑八个月；决定执行有期徒刑二年三个月，并处人民币罚金十万元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2014年9月17日起至2016年12月16日止。）

原审被告人刘某犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，判处有期徒刑八个月；决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十万元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2014年9月18日起至2016年12月17日止。）

上诉人蒋某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币十万元；犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑一个年八个月，并处人民币罚金十万元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2014年9月17日起至2016年5月16日止。）

本判决为终审判决。

审判人员

审判长周富华

审判员陈荣

代理审判员赵凌云

裁判日期

二〇一六年五月三日

书记员

书记员林敏

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