《刑事审判参考》（2002年第6辑，总第29辑）

【第217号】万某1受贿、挪用公款案-利用职务上的便利借用下级单位公款进行营利活动能否构成挪用公款罪

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二、主要问题

1.如何区分亲友间正当馈赠与受贿?

对于被告人万某1收受其妹夫周某22万元，万某1辩称属于亲友问的正当经济往来，不构成受贿。在案件处理过程中，司法机关内部也有三种不同意见:

第一种意见认为，周某2是被告人万某1的妹夫，关系特殊，在承揽工程过程中，周某2给万某1现金，无论万某1是否给周某2说情，均属于亲友间的正当馈赠，且从本案查明的事实来看，除此2万元外，万某1在10多年的每年春节期间都接受过其妹妹万国莲、妹夫周某2的馈赠，共有2.8万元，并在巨额财产来源不明罪中将其认定为合法收入，因此，对于万某1收受周某22万元人民币，不应认定为受贿。

第二种意见认为，被告人万某1在1998年5月收受周某21万元人民币后，利用职务上的便利给建安公司经理车某打招呼，帮助周某2承建了白银公司7600平方米的安居工程，属于利用职务上的便利收受请托人财物，为请托人谋取利益，应当认定为受贿。但是，在周某2承建白银公司党校建筑工程问题上，万某1并没有出面为周某2说情，对于万某1在1999年春节前收受周某2的1万元人民币，不应认定为受贿。

第三种意见认为，被告人万某1收受周某22万元人民币，利用职务上的便利帮助周某2承建了白银公司的建筑工程，具有明显的权钱交易性质，应当认定为受贿。

2.利用职务上的便利借用下属单位公款进行营利活动能否构成挪用公款罪?

对于被告人万某1向其主管的下属单位——疗养院借款5万元炒期货，是否构成挪用公款罪的问题，司法机关内部在处理过程中也有不同意见:

一种意见认为，被告人万某1所借的5万元是白银公司下属单位疗养院的公款，且是经过疗养院院长李某同意的；白银公司和疗养院及疗养院的下属单位滨河贸易公司都是独立的企业法人，依照公司法的规定各自独立经营，万某1是分管疗养院，对其下属单位疗养院及滨河贸易公司的财物，不能直接依自己的职权支配；万某1作为一个使用人，事先没有与李某共谋。因此，万某1的行为属于借贷性质，不构成挪用公款罪。

另一种意见认为，白银公司和疗养院是上下级关系，被告人万某1分管疗养院，就对疗养院具有监督、管理的职责，其给疗养院院长李某打电话，要求借款5万元公款，是利用了其主管疗养院的职务便利挪用公款；其所挪用的款项已用于营利活动，其行为依法构成挪用公款罪。

三、裁判理由

（一）关于区别亲友间的正当馈赠与受贿

国家工作人员与其亲友之间是否存在行贿、受贿关系，有两种不同情况。一种是在财产上有共有关系的亲属，如夫妻之间，父母与经济上未独立的子女之间，不存在行贿、受贿的问题。另一类是在财产上没有共有关系的亲属和朋友之间，可以存在行贿、受贿关系。区分亲友问经济往来是正当馈赠还是受贿，可以从以下几方面条件予以判断:（1）双方关系。根据双方之间有无经济往来及往来次数的多少，判断双方之间是否存在馈赠的基础。（2）经济往来的价款。结合当时当地的习俗和双方的友谊、感情状况，根据经济往来的价款的大小，区分是受贿还是馈赠。（3）往来的事由。如果授予方基于具体的请托事项给予国家工作人员财物，国家工作人员在接受财物前后有利用职务便利为对方谋取利益的行为的，一般应对双方认定为行贿、受贿关系。

本案中，虽然周某2是被告人万某1的妹夫，双方之间长期存在着正当的经济往来，但是，周某2送1万元钱给万某1是因其承揽白银公司安居工程需要万某1帮助；万某1在收受周某2l万元以后，给建安公司经理车某打招呼，要求车某在安居工程的发包方面照顾周某2；周某2也承认，因为万某1主管安居工程，只要万某1帮忙，就可以不费什么力气拿到工程，其送钱的实际目的就是为了让万某1在安居工程上给予照顾。万某1收受周某2人民币1万元后，利用职务上的便利帮助周某2承揽了白银公司7600平方米的建筑工程，权钱交易的性质非常明显，应当认定为受贿。

关于1999年春节被告人万某1收受周某2所送人民币1万元一事，虽然万某1没有在周某2承揽白银公司党校建筑工程上亲自出面为周某2说情，但在周某2为承揽党校建筑工程之事找万某1寻求帮助时，万某1明确对周某2讲，发包党校建筑工程的人都知道周某2是其妹夫，指点周某2直接找白银公司下属的房产公司经理杨某和科长李某办理承揽事宜。万某1的这一行为明显具有为周某2谋利的性质。这种权钱交易的受贿性质与亲友间的正当馈赠行为有本质的区别。

（二）被告人万某1利用职务上的便利“借”用下属单位5万元公款用于炒期货的行为，构成挪用公款罪

被告人万某1向其分管的疗养院院长李某提出借5万元，李某安排本单位财务人员从该院下属的滨河贸易公司开出5万元转帐支票，交给万某1用于个人炒期货。由于万某1不是出于生活所需借款，借款对象和数额也不符合财务规定，万某1的行为肯定不是借用公款，但是，万某1的“借”用这笔公款是否利用了职务便利，这成为对万某1的行为应否认定挪用公款罪的重要条件。

从形式上看，白银公司和疗养院及疗养院的下属单位滨河贸易公司都是独立的企业法人，依照公司法的规定各自独立经营，万某1分管疗养院，但对疗养院及滨河贸易公司的财物，不能直接依自己的职权经管、支配；万某1作为一个使用人，也没有事先与李某共谋。由此，认定万某1利用职务上的便利挪用公款，形式上似乎存在一定的障碍。这也是本案控辩双方争论的焦点之一。

认定万某1的行为属于利用职务上的便利挪用公款，理由如下:刑法第三百八十四条规定的挪用公款罪定罪条件中的“利用职务上的便利”，是指国家工作人员职务活动的一切便利，包括利用本人对下属单位领导、管理关系中的各种便利。担任单位领导职务的国家工作人员通过自己主管的下级部门的国家工作人员实施违法犯罪活动的，应当认定为“利用职务上的便利”。

从我国国有企业的实际情况来看，大量的国有企业是由上级国有企业出资设立的，下级企业的主要领导也是由上级企业任命的，上下级企业虽然都具备公司法规定的独立法人资格，但实质上仍有较强的行政领导的特点。这就意味着上下级企业间的行政关系可以超越一般意义上独立法人之间相对平等的财产关系，使得上级法人享有对下级法人人事和经营活动的监督、管理的权力。由于这种隶属关系的存在，在司法实践中对刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”，应当作出实事求是的理解，对那些担任领导职务的国家工作人员，即使其是通过属于自己主管的本单位或者下级单位的国家工作人员的职务挪用公款的，也应当认定为“利用职务上的便利”。

与此相对应，挪用公款罪中的公款，应指国家工作人员利用职务便利能够挪用的所有公款，既包括国家工作人员依职务直接经管、支配的公款，也包括国家工作人员职务或者职权便利所涉及的下属单位经管、支配的公款。

本案中，被告人万某1不具有直接经管、支配疗养院及滨河贸易公司财产的权力，但是万某1作为白银公司主管疗养院的副经理，在职务上对疗养院具有管理职权，其打电话给疗养院院长李某，提出“借”款5万元供自己使用，正是利用了他主管疗养院的职权。被告人万某1以属于借贷关系作出辩解，其辩护人以未利用职务便利为由提出辩护意见，认为被告人万某1不构成挪用公款罪的辩解、辩护理由不能成立。

需要指出的是，下级单位人员受上级单位的领导指使挪用公款，不一定都构成挪用公款罪的共犯。对下级单位人员应区分情况，依法分别处理。如果下级单位人员与上级单位领导共谋，给上级领导挪用公款出谋划策，帮助上级单位领导完成挪用公款的，下级单位人员已具有帮助上级单位领导挪用公款的主观故意和行为，应以挪用公款罪共犯论处；如果下级单位人员不知道上级单位领导划拨款项的真实意图，仅仅出于执行上级单位领导的指示而办理划拨手续的，下级单位人员不应承担刑事责任；如果上级单位的领导将挪用公款的意图告诉下级单位人员，下级单位人员迫于上级单位领导的压力而挪用公款归上级领导使用的，一般也不宜以挪用公款罪论处，构成犯罪的，可依照刑法其他有关规定处理。

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