《刑事审判参考》（2002年第5辑，总第28辑）

【第209号】丁某1徇私舞弊不移交刑事案件案-认定徇私舞弊不移交刑事案件罪是否应以未移交的犯罪嫌疑人已被生效判决确定有罪为前提

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二、主要问题

认定徇私舞弊不移交刑事案件罪是否应以未移交的犯罪嫌疑人被人民法院判决有罪为前提?

此案控辩双方的争议焦点是:在对上坝村滥伐林木判决确定有罪以前，能否对丁某1徇私舞弊不移交刑事案件先行作出判决。

三、裁判理由

（一）如何认定徇私舞弊不移交刑事案件罪

徇私舞弊不移交刑事案件罪是1997年刑法新增设的罪名，根据刑法第四百零二条的规定，是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为。本罪主体是特殊主体，只能是行政执法人员。所谓行政执法人员，根据行政处罚法的有关规定以及国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第二条的规定，具体是指具有行政处罚权的行政机关或者法律、法规授权的具有管理公共事务职能，在法定授权范围内实施行政处罚的组织的工作人员。实践中，该罪的主体一般为负责查处某种行政违法案件的行政机关或部门负责人及案件承办人员。本罪的客观方面表现为行为人在行政执法过程中，发现自己查处的行政违法人（或单位）的行为已构成犯罪，依据有关法律规定应当移交司法机关追究刑事责任，但从中予以舞弊，不移交司法机关，情节严重的行为。最高人民检察院发布的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（以下简称《高检试行规定》）中规定，所谓“舞弊”，是指“伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假”;所谓“情节严重”，主要是指具有以下情形之一:对依法可能判处三年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的案件不移交的;3次以上不移交的犯罪案件，或者一次不移交涉及3名以上犯罪嫌疑人的;司法机关发现并提出意见后，无正当理由仍然不予移交的;以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的;行政执法部门主管领导阻止移交的;隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的;直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的;其他情节严重的情形。本罪在主观上应当是出于故意，即明知行政违法人（或单位）的行为已构成犯罪，应当移交司法机关而故意不移交，并且具有“徇私”的动机。所谓“徇私”，参照《高检试行规定》，具体是指“徇私情、私利”。综上，构成本罪的核心是:1.“依法应当移交”而未予移交;2.未予移交是因为行为人从中实施了徇私舞弊的行为。徇私舞弊不移交刑事案件罪的客观构成行为是一种复合行为，包含作为与不作为。行为人在客观上既实施了“伪造材料、隐瞒情况、弄虚作假”的以作为形式表现的“舞弊”行为，又具有“依法应当移交”而“不移交”的不作为行为。但更主要的是不作为。虽有“伪造材料、隐瞒隋况、弄虚作假”的行为，但无“不移交”的行为，仍不能按本罪论处，可能构成其他犯罪。可见“依法应当移交”这一要素，是认定行为人能否构成徇私舞弊不移交刑事案件罪的一个关键要素。

那么，究竟如何把握“依法应当移交”呢?根据国务院2001年颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送”的规定，判断是否“依法应当移交”的标准，只能是依照上述刑事实体法律规范的要求，涉案行为的性质必须符合犯罪构成要件的规定。值得指出的是，“依法应当移交”中的所谓“依法”除指根据刑法及其相关的司法解释的规定，某种涉案的行为已经触犯了刑律，超出了行政执法机关的查处职权范围，必须实行移送作刑事立案查处外，还包括应当依照刑事诉讼法及相关司法解释的规定，必须是向有刑事侦查管辖权的公安机关或检察机关移送的案件。即“移交”应当是从行政执法机关向刑事侦查机关移交，而不是向被害人或者其他诉讼主体移交。因此，如果根据有关程序法律的规定，某种案件虽然涉嫌触犯了刑律，但法律规定不是必须经由公诉程序追究行为人刑事责任的，行政执法人员未向公安机关或检察机关移交案件的，就不应认为其实施了“依法应当移交”而不移交的不作为行为。例如，《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第一条第二项规定，生产、销售伪劣商品案、侵犯知识产权案等案件，除严重危害社会秩序和国家利益的之外，被害人可以自诉。根据上述规定，行政执法人员在查处涉及生产、销售伪劣商品的案件或者侵犯知识产权的案件时，除对严重危害社会秩序和国家利益的案件，才“应当移送公安机关立案侦查”外，对于涉嫌犯罪情节一般的案件，则既可以通过公诉程序，也可以通过自诉程序启动诉讼，即属于“两可”案件。从法理上分析，“两可”与“应当”是不同的。“两可”是一种授权性规范，行为主体是有一定的选择权的;而“应当”是一种强制性规范，行为主体只能遵循和执行，是没有选择权的。因此，当行政执法人员对此类“两可”的案件作了行政处罚而未予以移送公安机关作刑事立案查处的，是不应追究有关责任人员不移送刑事案件的刑事责任的。

就本案而言，有证据足以证实，2001年4月17日，宜兴市农工部等部门召开了协调会，确定由宜兴市林副业局对伏东镇上坝村滥伐林木案作调查。2001年4月27日宜兴市林副业局对上坝村作出了林业行政处罚。宜兴市林副业局在查处伏东镇上坝村滥伐林木案时在程序上虽有欠缺之处，如无锡市多管局未发送督办通知书、宜兴市林副业局未办理立案手续;顾某2作为查处上坝村滥伐林木案的上级督办人员参与了该案调查;该决定由顾某2宣布，但以上情形均不能改变宜兴市林副业局作为查处伏东镇上坝村滥伐林木案行政执法主体的实质。本案被告人丁某1时任宜兴市林副业局林政科科长兼林政稽查大队大队长，具有查办林业行政违法案件的职责，其作为该案承办人代表宜兴市林副业局参加该案调查，是该案的行政执法人员，对上坝村涉嫌滥伐林木犯罪案有移交司法机关的义务。由于上坝村滥伐林木的现场已遭破坏，滥伐林木的现场伐桩无法查清，且被滥伐的林木已不存在，因此，按上坝村销售林木的明细帐测算滥伐林木的蓄积量，是必要的查证方法。被告人丁某1在审查上坝村销售林木帐后，已大体得知上坝村涉嫌的滥伐林木数量约为600立方米左右。这一数量已远远超出最高人民法院2000年颁布的《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定的“滥伐林木数量较大，以十至二十立方米或幼树五百至一千株为起点;滥伐林木数量巨大，以五十至一百立方米或者幼树二千五百至五千株为起点”的滥伐林木罪的定罪数量标准，显然涉嫌构成犯罪，应当依法移送公安机关立案侦查以追究有关单位及其责任人的刑事责任。之后，丁某1在向上坝村的上级机关伏东镇的领导汇报时，也明确声称“有关人员要受刑事处罚”。可见，丁某1对上坝村滥伐林木行为应当受刑事处罚是明知的。但丁某1却迁就镇领导的情面，接受说情，并要求将上坝村销售林木帐作技术处理，明知上坝村采伐林木的情况只有销售帐才能全面反映，却仅将顾某2对部分滥伐现场的勘查结果作为认定滥伐数，伪造材料、弄虚作假，向本单位领导隐瞒真实情况，最终导致本单位据此对上坝村滥伐林木案仅作出行政处罚了事，而未能作出移送司法机关进行刑事立案侦查以追究刑事责任的正确决定。被告人丁某1在其中实施了为徇私情故意舞弊的行为。因此，认定丁某1构成徇私舞弊不移交刑事案件罪是有充分事实根据的。

（二）认定徇私舞弊不移交刑事案件罪不以未移交的犯罪嫌疑人已被生效判决确定有罪为前提

在本案一、二审审理过程中辩护人提出，丁某1徇私舞弊不移交刑事案件一案，在上坝村有关责任人员涉嫌犯滥伐林木罪一案尚未审理结束，在对滥伐林木的行为人判定有罪并判处三年以一上有期徒刑以前不应给丁某1定罪。理由是:1.构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，行为人不移交案件的必须是刑事案件，即必须是实际已构成犯罪的案件。因此，是否构成徇私舞弊不移交刑事案件罪必须要等到“不移交的刑事案件”审结后，才能有效确认。在上坝村及其有关责任人员涉嫌犯滥伐林木罪一案尚未审结之前，终究只是涉嫌犯罪，并未依法定程序正式被确定有罪。故丁某1是否构成徇私舞弊不移交刑事案件尚是个未知数。2.徇私舞弊不移交刑事案件罪，必须是“情节严重”方能构成。所谓“情节严重”，根据《高检试行规定》，其之一是指“对依法可能判处三年以匕有期徒刑、无期徒刑、死刑的案件不移交”。丁某1未予移交的上坝村滥伐林木一案，是否属于上述规定的“情节严重”的情形，在上坝村有关责任人员涉嫌犯滥伐林木罪一案尚未审结前，对滥伐林木行为人是否要判处三年以上有期徒刑是个未知数，故丁某1是否构成徇私舞弊不移交刑事案件仍是个未知数。在徇私舞弊不移交刑事案件罪所必要的构成要件尚未正式确认之前，即先行认定丁某1构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，并判处刑罚，是不当的。那么，这一辩护理由是否有道理呢?答案应当是否定的。首先，本罪对“应当移交而不移交的刑事案件”中的“刑事案件”，要求的仅是进行实体上的预断，即是否涉嫌构成犯罪，而并未要求必须对此作出有罪的生效判决为前提。根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条，只能由行政执法机关按照已发现的违法事实所涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等实体规范，进行预断，看是否涉嫌构成犯罪。如果涉嫌构成犯罪，该行政执法机关及其执法人员就负有应当移送的义务。如徇私舞弊不履行该义务的，即应当承担徇私舞弊不移交刑事案件的责任。那种将“涉嫌构成犯罪”理解为必须是已作出有罪的生效判决，对犯徇私舞弊不移交刑事案件罪行为人的侦查、起诉、审判要在其“未移交的刑事案件”审结后才能进行的理解，显然违背了立法原意。否则，假如出现犯罪嫌疑人因未移交而逃匿或死亡等情况时，岂不是对徇私舞弊不移交刑事案件的行为人无法追究刑事责任了吗?其次，对行政执法人员徇私舞弊未予移交的刑事案件中的犯罪嫌疑人“可能判处三年以上有期徒刑”也应当理解为是指该犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪依法应当适用的法定刑档次，而不是指实际判处的刑罚。如果该犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪应当适用的量刑档次在有期徒刑三年以上，但因其具有自首、立功等情况减轻处罚致实际判处的刑罚低于三年有期徒刑，不影响徇私舞弊不移交刑事案件罪的构成。综上，我们认为，司法机关在办理徇私舞弊不移交刑事案件过程中，只要根据已经掌握的事实，依据相应的刑事实体规范，足以判定徇私舞弊“未予移交的案件”已经涉嫌构成犯罪，且其犯罪嫌疑人有可能被判处三年以上有期徒刑的，即可对徇私舞弊不移交刑事案件行为人进行刑事追究，而不需要等待该“未移交的案件”的审结。就本案而言，一审判决时，检察机关已以宜兴市伏东镇上坝村有关责任人员犯滥伐林木罪向法院提起公诉，起诉书指控上坝村滥伐林木数为552.195立方米。按照有关法律规定滥伐林木500多立方米已远远超过数额巨大标准并可能判处三年以上七年以下有期徒刑，据此，一审法院作出判决认定丁某1犯徇私舞弊不移交刑事案件罪是正确的。二审中，宜兴市人民法院对上坝村滥伐林木案已作出一审判决，认定滥伐林木数为542.712立方米，有关责任人员被判处三年有期徒刑。

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