《刑事审判参考》（2002年第5辑，总第28辑）

【第200号】吴某1故意伤害案-被雇佣人实施的行为未达到犯罪的程度又超出授意的范围，对雇佣人应如何定罪处罚

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二、主要问题

1.被雇佣人所实施的行为尚未达到犯罪程度的，对雇佣人应否追究刑事责任?

由于本案被雇佣人实施的被雇佣的伤害行为尚未达到犯罪程度，在审理过程中，对雇佣人是否追究刑事责任形成了两种意见:一种意见认为被雇佣人胡某3等人实施的故意伤害行为，损伤程度为轻微伤甲级，尚不构成犯罪，故雇佣人吴某1亦不构成犯罪。另一种意见则认为:被雇佣人已实施了被雇佣的故意伤害行为，无论被雇佣人是否构成犯罪，雇佣人都应负刑事责任，但被雇佣人实施的被雇佣行为产生的后果不大，可以对被雇佣人从轻或减轻处罚。

2.被雇佣人超出雇佣范围实施的他种罪行，雇佣人是否应对其负刑事责任?

三、裁判理由

(一)被雇佣人所实施的被雇佣的行为虽未达到犯罪程度，对雇佣人一般也应追究刑事责任

雇佣犯罪现象目前比较突出。实践中比较常见的有:雇凶杀人、伤害，雇佣走私、运输、贩卖毒品等。雇佣犯罪的特点是:本人不亲自实行某种犯罪，而是以金钱收买或者以其他利益作为交换手段，让他人按自己的雇佣意图或要求实行某种犯罪行为，以达到自己的犯罪目的。也就是说，雇佣犯罪的意图、程度、对象、类型等部是由雇佣人提起和决定的，被雇佣人要去实施何种犯罪完全取决于雇佣人的雇佣要求。因此，在刑法意义上，雇佣犯罪的本质无异于教唆他人实施犯罪，可以说是教唆犯罪的一种特殊形式。从司法实践来看，雇佣犯罪的结果无外乎有以下几种基本情形:一是被雇佣人按雇佣意图或要求完成了某种犯罪行为;二是被雇佣人未按雇佣意图和要求去实施犯罪或者实施的行为没有达到雇佣人所要求的程度，如雇佣人要求重伤他人而被雇佣人仅轻伤或轻微伤他人等;三是被雇佣人超出了雇佣意图或雇佣人所要求的范围或程度，又实施了另一种犯罪或者实施的犯罪行为超出了雇佣要求的程度，如雇佣人要求伤害而被雇佣人却实施了强奸，或雇佣人要求重伤他人而被雇佣人却杀死他人等。就本案而言，被告人吴某1雇佣胡某3等重伤他人，但胡某3等实施雇佣犯罪的结果却出现了既不及又超出的情形。所谓“不及”，即吴某1意图雇佣胡某3等重伤他人，而胡某3等实际上仅轻微伤了他人;所谓“超出”，即吴某1仅有雇佣胡某3等重伤他人的意图和要求，而胡某3等在暴力伤害他人的同时又顺带实施了劫财的行为。对此该如何处置呢?如上所述，雇佣犯罪的本质无异于教唆犯罪，是教唆犯罪的一种特别形式。因此，我们认为，对雇佣犯罪处理，应遵循刑法有关教唆犯罪的一般规定。从刑法规定上看，教唆犯的成立只须具备两个要件:一是主观方面须具有教唆他人实行犯罪的故意:二是客观方面须具有引起他人实行犯罪意图的教唆行为。原则上讲，教唆犯的成立，不以被教唆人实际产生犯罪意图或者实行被教唆之罪为必要，而只要教唆人基于教唆的故意实施了教唆行为即可。如果被教唆者接受了教唆，实施了被教唆之罪，则教唆者与被教唆者之问，成立共同犯罪关系。反之，二者之间不存在共犯关系，对教唆犯应以单独犯罪论处。为此，刑法第二十九条第二款规定:“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚”，此即是关于教唆未遂的处罚规定。根据此项规定，对教唆未遂的教唆犯一般都需要定罪处罚(因为刑法未规定可以免除处罚)，尤其是对那些教唆他人犯某一重罪或者教唆未成年人犯罪的行为人而言，更应如此，除非根据刑法第十三条认为系“情节显著轻微，不认为是犯罪的”或者根据刑法第三十七条认为系“犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚”的。实践中，所谓教唆未遂的情形，既可表现为被教唆人没有实施被教唆之罪，也可以表现为被教唆人虽实施了被教唆的犯罪行为，但由于某种原因未能达到法定的后果而未达到犯罪程度等。此外，如教唆人教唆A罪，而被教唆人却实施了B罪，也都可以视为“没有犯被教唆之罪”。实践中，还有一种常会出现的情况是:教唆人教唆A罪的加重形态，而被教唆人却仅实施了A罪的基本形态，或者教唆人教唆A罪的基本形态，而被教唆人却实施了A罪的加重形态。前种情况，由于被教唆人的实行行为没有达到教唆、雇佣的要求，教唆、雇佣人仅对已发生的实际后果负责，不按加重形态论处。后种情况被教唆人虽然超出了教唆授意的程度，但被教唆人所犯之罪又确系按教唆人授意所为，故教唆人仍应对被教唆人实际实行的犯罪后果承担相应的刑事责任。需要指出的是，“教唆犯”不是罪名，不能定教唆罪，对于教唆犯，应当按照其所教唆的实际内容确定罪名。根据上述规定和理解，我们认为，对雇佣犯罪中的雇佣者而言，只要其具备了雇佣犯罪的意图，而且实施了雇佣犯罪的行为.不论被雇佣的人有无按其雇佣要求实行了雇佣犯罪行为，或实行到何种程度，一般都应按其所雇佣的犯罪罪名，来对其追究其雇佣犯罪未遂的刑事责任。除非其雇佣犯罪情节显著轻微，可不认为是犯罪，或者是雇佣犯罪情节轻微可不需要判处刑罚。就本案被告人吴某1的雇佣犯罪行为来看，从其雇佣对象(未成年人)、雇佣意图和要求(重伤他人)等方面均表现出了较为严重的社会危险性，不属于“情节显著轻微”或者“情节轻微不需要判处刑罚”。故尽管在雇佣犯罪结果上，胡某3等人未能按吴的雇佣要求完成重伤行为，尚未达到构成故意伤害罪的程度，但吴某1雇佣他人犯罪的行为已经成立。应单独以故意伤害罪(未遂)追究其相应的刑事责任。

(二)对被雇佣人超出雇佣范围实施的他种罪行，雇佣人不承担刑事责任

如前所述，在雇佣犯罪关系中，如果被雇佣人没有实施被雇佣的犯罪行为，则雇佣人和被雇佣人之问不存在共同犯罪关系，对雇佣人一般应按其所雇佣的犯罪罪名来单独追究其雇佣犯罪未遂的刑事责任。相反，在被雇佣者实行了所雇佣的犯罪的情况下，除要求雇佣行为与被雇佣者的实行行为之间具有因果关系外，还要求雇佣人所授意之罪与被雇佣人实行之罪具有同一性。只有在这种情况下，雇佣人和被雇佣人才能就所雇佣之罪的罪名构成共同犯罪。如果被雇佣人在实施雇佣犯罪的过程中又另行实施了雇佣之罪以外的他种犯罪，对此，雇佣人和被雇佣人之间就该“过限的行为不存在共同犯罪关系。因为，就该“过限的行为”而言，双方没有共同故意，被雇佣人单方的“过限行为”超出了雇佣人的雇佣意图和要求之外。对此，雇佣人只按其所雇佣的犯罪负刑事责任，而过限行为”则应由被雇佣人个人负责。本案中，被告人吴某1只是雇佣胡某3等人故意伤害，而胡某3等人在实施伤害行为时又另行对同一对象实施了抢劫行为，此抢劫行为超出了吴某1雇佣的内容范围，与吴的雇佣行为之问没有因果关系。吴某1与胡某3等人之间，在“过限”的抢劫行为上不成立共同犯罪关系。吴仅对其雇佣的故意伤害行为负刑事责任，至于胡某3等人实行的抢劫过限行为应根据罪责自负原则，由胡某3等人自行负责。因此，一审法院变更公诉机关指控罪名，改对被告人吴某1以故意伤害罪定罪处罚是恰当的。