《刑事审判参考》（2002年第2辑，总第25辑）
【第166号】俞某1生产、销售有毒、有害食品案——销售以“瘦肉精”饲养的肉猪致多人中毒的行为如何定罪处罚
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二、主要问题
用“瘦肉精”饲养肉猪,销售后致多人中毒的行为如何定罪处罚?
三、裁判理由
(一)被告人俞某1的行为构成生产、销售有毒食品罪根据刑法第一百四十四条的规定,在生产、销售的食品中掺有毒的非食品原料,或者销售明知掺有有毒的非食品原料的食品的行为,构成生产、销售有毒、有害食品罪。本案中,被告人俞某1以销售牟利为目的,使用“瘦肉精”饲养肉猪,销售后致多人中毒,对其行为能否以生产、销售有毒食品罪定罪处罚,应取决于对以下两个问题的认定:
一是“瘦肉精”是否属于有毒的非食品原料?“瘦肉精”在医学上称盐酸克伦特罗,属于β-肾上腺素兴奋剂,是用于治疗支气管哮喘、慢性支气管炎和肺气肿等疾病的人用药品,不属于食品范畴,故属非食品原料。将“瘦肉精”当作饲料添加剂饲养肉猪后,会在肉猪组织中形成残留,其中在肝脏、肺部、眼球、肾脏中残留量较高。残留盐酸克伦特罗的肉制品人食用后会导致人体中毒,其典型症状有:肌肉震颤、心悸、神经过敏、头痛、目眩、恶心、呕吐、发烧、战栗等,甚至会导致死亡。因此,“瘦肉精”属于有毒的非食品原料。
二是肉猪是否属于食品?此问题从一般的观念看来是明确的,但由于《中华人民共和国食品卫生法》第五十四条规定,食品的生产不包括养殖业。有一种观点认为,饲养肉猪不属于生产食品,肉猪是食品原料而不是食品,只有猪肉才是食品。这种观点值得商榷。若以此推理,只有煮熟的猪肉才是食品,生猪肉也不是食品。此观点显然过于机械。事实上,没有人能否认渔、虾、蔬菜和水果等养殖业和种植业的成果是食品。认为肉猪不属于食品的观点,不仅不符合通行的观念,而且会使刑事立法和刑事司法由于对行政法律的错误理解、适用而无所适从。实际上,食品卫生法将养殖业和种植业排除于食品生产的概念之外,其立法本意在于表明养殖业和种植业是属于农业行政部门管理而不属于卫生行政部门管理的行业,而不是表明养殖业和种植业客观上不生产食品。刑法第一百四十四条规定的“食品”应当包括各种供人食用或者饮用的成品及其制品。有一种观点认为,用有毒、有害的非食品原料喂养肉猪,不等于在猪肉中直接掺人有毒、有害的非食品原料,不能以生产有毒、有害食品定性。此观点只看到行为的形式,而忽视了行为的本质。使用“瘦肉精”喂养肉猪的实际结果就是导致猪肉中含有有毒物质,与在猪肉中直接掺入有毒物质并无二致,完全可以认定为生产有毒食品行为。
综上,本案被告人俞某1明知“瘦肉精”是国家明令禁止使用的饲料添加剂,仍将“瘦肉精”掺入饲料喂养肉猪,并将其中34头销售给他人,从而导致众多消费者食用猪肉后中毒,其行为已构成生产、销售有毒食品罪。浙江省平湖市人民法院审理的本案,准确适用法律,惩处了生产、销售有毒食品的犯罪分子,维护了社会主义市场经济秩序。但应指出的是,刑法第一百四十四条规定的生产、销售有毒、有害食品罪是选择性罪名,并且属于行为加对象性选择适用罪名。审判实践中,对这种选择性罪名的适用,不仅要考虑被告人所实施的具体行为,还要考虑被告人所实施行为的具体对象。对于被告人没有实施的行为或者对象,不应适用为罪名。本案中,被告人俞某1生产、销售含有“瘦肉精”的食品,属于有毒食品,相应地只能适用生产、销售有毒食品罪,而不应适用“生产、销售有毒、有害食品罪”的罪名。
(二)生产、销售有毒食品罪的刑罚适用
对生产、销售有毒食品罪的处罚,刑法第一百四十四条分为三个档次,即在生产、销售的食品中掺入有毒的非食品原料,或者销售明知掺有有毒的非食品原料的食品的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患,对人体健康造成严重危害的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的,依照刑法第一百四十一条的规定处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定:“生产、销售的有毒、有害食品被食用后,造成轻伤、重伤或者其他严重后果的,应认定为刑法第一百四十四条规定的‘对人体健康造成严重危害’。生产、销售的有毒、有害食品被食用后,致人严重残疾、三人以上重伤、十人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的,应认定为‘对人体健康造成特别严重危害”’。本案中,被告人俞某1生产、销售有毒食品行为致使170多名消费者出现不同程度的头痛、头昏、肌肉抽搐、呼吸急促、呕吐等中毒症状,通过简单治疗后都已很快康复,尚未对人体健康造成轻伤或者留下后遗症等严重危害。因此,平湖市人民法院根据全案情况判处被告人俞某1有期徒刑三年,并处罚金人民币三万元,符合上述司法解释和刑法第一百四十四条的规定。