《刑事审判参考》（2001年第10辑，总第21辑）

【第133号】苏某1故意伤害案——互殴中的故意伤害行为是否具有防卫性质

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二、主要问题

互殴中的故意伤害行为是否具有防卫性质?

三、裁判理由

在因互殴致人死亡的案件中,行为人往往以防卫过当为由进行辩解,要求减轻或者免除处罚。但根据刑法第二十条第二款的规定,防卫过当是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而对不法侵害者所实施的明显超过必要限度造成重大损害的行为。也就是说,防卫过当以正当防卫为前提条件,即要求行为人的行为具有防卫性和目的的正当性。在客观上,要求有不法侵害的发生;主观上,行为人的动机是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,即主观上不具有危害社会的意图,是无犯罪目的的。只是由于行为人在实施防卫过程中针对不法侵害所采取的防卫行为明显超过必要限度,才造成重大的损害。防卫过当的行为,虽然具有一定的社会危害性,但行为人的动机是出于正当防卫,其主观上恶性较小,社会危害性也小于其他故意犯罪行为,因此,刑法明确规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚”。而在打架斗殴中,一般情况下,双方都是出于主动的,双方都有侵害对方的故意,双方的行为都是不法侵害行为,因此,双方的行为都不属于正当防卫的范畴。

本案中,被告人苏某1第一次被张某3叫出门时,与张某3产生争执,被张的同伙尤忠伟踢了一脚。事后苏某1不能冷静处置,而心怀不满,回至宿舍向同学要了一把折叠式水果刀,并张开刀刃藏于裤袋内出门,说明此时苏某1主观上已产生殴斗的故意。在张某3的言语挑衅下,苏某1声言“打就打”,并在斗殴中持刀刺死帮助其兄斗殴的被害人。苏某1无论在主观方面还是客观方面,都具有对对方进行不法侵害的故意和行为。也就是说,苏某1并非不愿斗殴,退避不予还手,在无路可退的情况下,被迫进行自卫反击,且对方手中并未持有任何凶器。显然,苏某1的行为是为了逞能,目的在于显示自己不惧怕对方,甚至故意侵犯他人的人身权利,是一种有目的的直接故意犯罪行为,主观上具有危害社会的犯罪目的,不具有防卫过当所应具有的防卫性和目的的正当性,不符合正当防卫中防卫过当的本质特征。因此,一、二审法院依法对苏某1的行为不认定为防卫过当,并以故意伤害罪定罪判刑,是正确的。