《刑事审判参考》（2001年第10辑，总第21辑）

【第130号】薛某1虚报注册资本案——开具假银行进帐单虚报注册资本的行为如何定性

节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除：

二、主要问题

行为人未将公款的实际控制权转移,而以单位临时帐户的银行进帐单作为个人公司的注册资本进行验资、骗取公司登记的行为属于虚报注册资本罪还是挪用公款罪?

三、裁判理由

(一)行为人主观目的的内容是判定行为性质的重要依据挪用公款罪,是一种故意犯罪,行为人必须有挪用公款的故意才能构成本罪。本案中,被告人薛某1指使黄金公司财务部长李某,用黄金公司的400万元以“一进一出”的方式帮助邢某成立信通公司。邢某证实其与薛共谋时未商量过动用黄金公司公款验资,但曾提出可开具假银行进帐单进行验资,薛某1的妻子对此亦予证实。李某在帮助成立信通公司验资注册过程中,出于资金安全考虑,经与本单位基本帐户所在银行的副行长商议安排后,在未预留印鉴和开户申请情况下,开设了临时帐户,并将400万元划人。薛某1所指使的“一进一出”,内容并不明确,但相关证言、李某的具体操作行为及相关会计资料所形成的证据链表明,薛的主观意图就是要搞一个假的进帐单(与庭审中的辩解一致),而并非要将本单位的资金挪给信通公司使用。没有证据证明,薛某1主观故意的内容是将公款挪借给他人或自己使用。因而,不能认定被告人具有挪用公款的故意。

(二)公款的控制权是否转移,是判定挪用公款行为能否成立的关键因素

挪用公款行为,侵犯的是公款的使用权、收益权,一定时间内也侵犯公款的占有权和处分权。通常情况下,使用公款必须首先占有公款、取得对公款的控制权。只有对特定的公款进行了实际上的控制才能谈得上使用。本案中,李某设立的临时帐户是黄金公司与工行济南历下支行协商后开办的,黄金公司划入其临时帐户400万元,并非划入信通公司在工行济南历下支行文化西路分理处开设的“验资帐户”。尽管银行进帐单的收款人是信通公司,但其实质是欺骗公司登记机关的虚假证明,该笔公款的控制权始终在黄金公司。信通公司所持的银行进帐单,不具有货币或票据的支付或结算功能,不会对400万元的公款造成任何风险。虽然注册公司的活动也属于刑法第三百八十四条中所指的“经营活动”,但款项是否被“挪用”,关键在于公款的控制权是否发生转移。400万元公款的使用权并未被非法侵犯。因此,被告人的行为不符合挪用公款罪的行为特征。

(三)对公款的收益是否造成实际损失,不是判定挪用公款行为罪与非罪的标

准挪用公款,在侵犯公款使用权的同时,通常也必然对公款的收益造成损害。公款的收益是否受到损失,是该行为构成挪用公款后的情节因素,而不是区分罪与非罪的标准,有的情况下,挪用公款人在归还本金时甚至还多付一定的利息或使用费,也不能影响挪用公款罪的成立。该案中,经薛的指使,黄金公司在银行开设了临时帐户,根据国家的金融法规,公司基本帐户上的存款有利息而临时帐户上的资金没有利息。黄金公司的400万元在临时帐户停留21天,损失利息3990元。对此损失的判定,一方面,不能以公款客观上有了实际损失,就认为是构成了挪用公款罪;另方面,对该损失应从本质上加以揭示,它实际上是薛滥用职权行为造成的损失,并非公款自身在被挪用过程中形成的损失。

(四)虚报注册资本罪是否成立,应以是否取得公司登记结果为标准

按照刑法第一百五十八条规定,虚报注册资本罪是指申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。也就是说,只要行为人采用虚假证明文件或欺骗手段虚报资本,取得公司登记,具有虚报数额巨大、后果严重或有其他严重情节三种情形之一的,即构成本罪。本案中,被告人薛某1伙同他人,以黄金公司临时帐户上的银行进帐单,冒充其申报设立的信通公司的个人出资,并且使用该虚假的银行进帐单及虚假的“流动资金资信证明”等有关资料,欺骗公司登记主管部门,虚报注册资本数额巨大,达400万元,虚报比例为100%,骗取了公司登记和山东省工商行政管理局颁发的《企业法人营业执照》。其行为,严重妨害了国家对公司的登记管理制度,已构成虚报注册资本罪,应依法惩处。本案对被告人薛某1用黄金公司临时帐户上的银行进帐单,假冒个人出资,骗取公司登记的行为,以虚报注册资本罪定罪处罚是正确的。