《刑事审判参考》（2001年第8辑，总第19辑）

【第118号】陈某1等销售伪劣产品案——销售假冒他人注册商标的产品行为如何定性

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二、主要问题

1.销售假冒注册商标的产品的行为如何定性?

2.帮助运输伪劣产品的行为如何定性?

3.伪劣产品尚未销售出去的,其销售金额如何确定?

三、裁判理由

(一)销售假冒注册商标的产品的,应按产品质量是否合格定性生产、销售伪劣产品的违法犯罪行为往往与假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品违法犯罪行为交织在一起。犯罪分子为了能够顺利地销售伪劣产品,往往冒用名牌产品的注册商标;而假冒商标,或者销售假冒注册商标的商品,往往也是将自己生产的低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品,其实质为“以次充好”的行为。

因此,销售假冒注册商标的产品的行为,既可能构成销售伪劣产品罪,也可能构成销售假冒注册商标的商品罪,还可能同时构成销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪。但是,销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪的犯罪构成是有区别的,销售伪劣产品罪的犯罪对象只能是伪劣产品。

伪劣产品有广义和狭义之分。广义的伪劣产品包括假冒他人品牌但本身质量合格的产品,即所谓“假冒不伪劣”的产品。狭义的伪劣产品仅指刑法第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格冒充合格的产品”。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条规定,生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象不包括只是“假”但不“劣”的产品,其中判断产品质量是否“劣”的具体标准,应当按照《中华人民共和国标准化法》的规定,包括确定产品质量的国际标准、国家标准、行业标准、地方标准和企业标准。就假冒注册商标的商品而言,存在两种情况:其一,假冒商标,同时,商品本身质量未达到同类产品最低质量标准,属于不合格的产品;其二,假冒商标,但商品本身质量达到同类合格产品的最低质量标准,属于合格的产品。销售假冒注册商标的产品的行为具体构成何罪,关键在于所销售商品的质量是否合格:销售质量合格的假冒注册商标的商品,应当以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚;销售质量不合格的假冒注册商标的商品,则应按法条竞合情况下“择一重处”的处罚原则选择销售假冒注册商标的商品罪或者销售伪劣产品罪定罪处罚。例如,行为人销售假冒注册商标的伪劣产品,销售金额在五十万元以上的,虽然同时构成了销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪,但依照刑法第二百一十四条的规定,销售假冒注册商标的商品罪法定最高刑为七年有期徒刑,而以销售伪劣产品罪定罪,根据其销售金额的具体情况,可判处七年以上有期徒刑或者无期徒刑;如果行为人销售假冒商标的伪劣产品,销售金额不满五万元,依法不构成销售伪劣产品罪,但其行为危害后果、情节均特别严重,就应当以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。因此,为准确适用刑法和《解释》,严惩假冒伪劣商品犯罪,不放纵和轻纵犯罪分子,对于假冒伪劣犯罪案件中所涉产品是否属于伪劣产品,应当进行鉴定。对此,最高人民法院2001年5月21日下发的《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》明确规定:“一、对于提起公诉的生产、销售伪劣产品、假冒商标、非法经营等严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪案件,所涉生产、销售的产品是否属于‘以假充真’、‘以次充好’、‘以不合格产品冒充合格产品’难以确定的,应当根据《解释》第一条第五款的规定,由公诉机关委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。二、根据《解释》第三条和第四条的规定,人民法院受理的生产、销售假药犯罪案件和生产、销售不符合卫生标准的食品犯罪案件,均需有‘省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构’和‘省级以上卫生行政部门确定的机构’出具的鉴定结论。三、经鉴定确系伪劣商品,被告人的行为既构成生产、销售伪劣产品罪,又构成生产、销售假药罪或者生产、销售不符合卫生标准的食品罪,或者同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的,根据刑法第一百四十九条第二款和《解释》第十条的规定,应当依照处罚较重的规定定罪处罚。”

本案中,被告人陈某1等人为了牟取非法利益,大量销售假冒的“红塔山”、“中华”、“三五”、“万宝路”、“北京”、“红河”等商标的劣质卷烟,销售金额数额特别巨大,既严重侵犯了他人的注册商标专用权和国家的商标管理制度,又侵犯了国家的产品质量管理制度和消费者的合法权益。其行为同时触犯了第一百四十条和刑法第二百一十四条的规定,既构成销售伪劣产品罪,又构成了销售假冒注册商标的商品罪,属于法条竞合犯的情形。综合本案的事实,陈某1等人的行为应以较重犯罪的处罚条款定罪量刑,即以销售伪劣产品罪对被告人陈某1等人定罪处罚。

(二)被告人张某7受雇于被告人李某6运输伪劣产品的行为,构成销售伪劣产品罪的共犯生产、销售伪劣产品罪是选择性罪名,只要行为人以销售为目的,实施了生产或者销售行为之一的即可构成犯罪。但在本案中,被告人马某5没有生产伪劣卷烟,亦没有实施联系货源、寻找买家、商议价格、收取货款等销售伪劣卷烟的行为,仅是受雇于被告人吴某3、方某4等人运输假烟,以收取运费。对于这种雇佣关系,在民事法律关系中,被雇佣人在雇佣人的命令和指挥下的行为的法律后果通常由雇佣人承担,在民法理论上这被认为是替代责任,即民事责任具有可替代性。但在刑事法律关系中,由于犯罪行为被认为是对国家和社会利益的侵犯,只要行为人具有主观故意和客观侵害行为,其刑事责任就不能被排斥。也就是说,被雇佣人在雇佣人的指使下实行的故意犯罪行为依法不具有刑事免责性,除非被雇佣人不明知其行为的违法性,即系在认识错误的情况下实施的行为,因不具备犯罪故意而不构成犯罪。

本案中,被告人马某5虽没有具体实施销售假冒伪劣卷烟的行为,但其明知所承运的是假冒伪劣卷烟,仍积极帮助被告人吴某3、方某4等人将假冒劣质卷烟运至被告人陈某1、李某6处。这一运输行为作为买卖行为的先行行为,是被告人吴某3、方某4、陈某1、李某6等人实现销售行为必不可少的组成部分,属于刑法意义上的帮助犯。刑法上的帮助犯并不要求行为人必须具备实行犯的特定身份,也不要求行为人直接实施实行行为。只要行为人明知实行犯实施犯罪行为仍帮助其实施的,就构成共同犯罪,承担相应的刑事责任。对此《解释》第九条已予以肯定,即“知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件,或者提供制假生产技术的,以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处”。因此,被告人马某5的行为构成销售伪劣产品罪。一审法院根据其在共同犯罪中所处的地位和所起的作用,以及归案后的表现,依法减轻处罚,于法有据。

(三)生产、销售伪劣产品罪中“销售金额”的计算

根据刑法第一百四十条的规定,对生产、销售伪劣产品的行为,必须达到一定的严重危害程度,即销售金额达到五万元以上的,才以犯罪论处,并根据销售金额的大小确定了生产者、销售者刑事责任的轻重,将量刑划分为四个档次。这种法定刑的设置,符合此种犯罪的贪利性质,也揭示了社会危害性的大小与刑罚轻重的关系。

“销售金额”作为生产、销售伪劣产品罪定罪处刑的重要标准,根据《解释》第二条第一款的规定,是指“指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入”。“所得”的收入通常是指行为人在出售伪劣产品后,已经从买方实际得到的收入。

“应得”的收入是指行为人由于某种原因虽没有实际取得收入,但根据合同或事先的约定,买方应该支付给行为人的产品价款,属于可期待收益。但如果行为人尚未实施销售行为,其“销售金额”的认定,则是司法实务中的难题。《解释》考虑到伪劣产品尚未销售,社会危害性小于已销售出去的实际情况,在第二条第二款规定:“伪劣产品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚”。从而对尚未销售行为的认定不仅从行为的犯罪形态的质上作出了明确规定,而且从销售金额的量上进行了规范,为司法实践中解决类似问题提供了明确的标准和依据。

对于伪劣产品的货值金额具体如何计算,司法实践中存在不同认识。为了依法正确、统一认定伪劣产品的销售金额,2000年修订的《产品质量法》第七十二条明确规定:“货值金额以违法生产、销售产品的标价计算;没有标价的,按照同类产品的市场价格计算”。据此,《解释》第二条第三款规定:“货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算;没有标价的,按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的,按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定,委托指定的估价机构确定”,从而明确了确定伪劣产品价格认定的四种方法:一是只要能查明行为人出售伪劣产品的实际销售价格的,按实际销售价格计算;二是无法查明实际销售价格,但有标价的,按标价计算;三是既无法查明行为人的实际销售价格,也没有标价的,按照同类合格产品的市场中间价格计算;四是既无法查明行为人的实际销售价格,也没有标价和同类合格产品的市场价格的,委托指定的估价机构确定。应当说明的是,上述四种方法不是任选性的,而应是递进性的,即只有在按照前种方法无法认定伪劣产品的价格时,才应适用相应的后种方法计算。如本案中,司法机关从被告人李某6、张某7的库房内收缴了假冒“石林”、“金健”等劣质卷烟716箱,虽然此批假冒劣质卷烟尚未销售就被查获,既没有实际销售价格,也没有标价,但“石林”、“金健”等卷烟是有市场价格的,根据《解释》第二条第二款的规定,应按照“石林”、“金健”等卷烟的市场中间价格计算。当然,由于本案的处理是在《解释》颁行以前,一审法院参照北京市价格事务所对收缴的该批尚未销售出去的卷烟抽样所作的估价鉴定结论,确定销售金额的做法也是正确的。