《刑事审判参考》（2001年第4辑，总第15辑）

【第98号】金某伪证案——被害人在向司法机关报案时故意夸大犯罪事实并指使他人作伪证的行为如何定罪处刑

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二、主要问题

1.刑事案件的被害人是否属于证人?

2.如何理解刑法第二百四十三条诬告陷害罪中的“捏造事实”?

3.被害人在向司法机关报案时故意夸大事实,并指使他人作伪证的行为,如何定罪?

本案在处理过程中存在四种不同意见:

第一种意见认为,金某行为构成伪证罪。主要理由是:对于伪证罪中的证人不应作狭义理解,应包括被害人在内。刑事诉讼法第四十八条第一款规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。”可见,证人是指一切知道案件情况的人。被害人作为被侵害的对象,了解案件的经过,从这一点来看,被害人在广义上属于证人范围。最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》中明确规定:“暴力取证罪是指司法工作人员以暴力逼取证人证言、被害人陈述的行为,”从而把被害人的陈述纳入了证人证言的范畴。本案中,被告人金某在原有犯罪事实的基础上予以夸大,虽非捏造一个新的犯罪事实,但其行为属于“对与案件有重要关系的情节”作虚假陈述,且其主观上也是为了陷害他人,完全符合刑法第三百零五条规定的伪证罪的构成特征。

第二种意见认为,金某的行为不构成伪证罪,而应构成诬告陷害罪。理由是:法律规定伪证罪的主体为特殊主体,即证人、记录人、鉴定人、翻译人。本案中,金某的主体身份显然不是伪证罪主体四种主体中任何一种,其私人合法钱财被盗,应为被害人,而被害人与证人在法理上和法律条文的规定中,都有着明确的区分。金某属于盗窃案件中的被害人,不具有伪证罪主体身份。但金某在其数额较大的钱财被他人盗窃后,为图报复,与他人共谋,故意捏造数额特别巨大的钱财被盗,向公安机关作虚假告发,意图使他人受到更为严厉的刑事追究,情节严重,应以诬告陷害罪定罪科刑。

第三种意见认为,金某不构成犯罪。主要理由是:(1)金某不构成伪证罪。伪证罪的主体是特殊主体,即只能是证人、鉴定人、记录人、翻译人员。刑事诉讼法将证人证言和被害人陈述分别规定为不同的证据种类,金某属于被害人,不具备伪证罪的主体资格。同时,伪证罪的成立要求是在刑事诉讼中,刑事诉讼中是指刑事案件立案后的侦查、起诉、审判,而金某的行为是在刑事案件立案前。伪证罪在主观方面的要求是行为人意图使无罪的人受到刑事追究,但金某主观上只想加重已触犯刑律人的刑事责任。显然,金某的行为在主体、主观及客观方面都不符合伪证罪的构成特征。(2)金某不构成诬告陷害罪。诬告陷害罪的最重要特征是行为人意图使无罪的人受到有罪追究,因此,实施诬告陷害行为的人只有捏造完整的犯罪事实,并用该事实向有关部门作虚假告发,才有可能达到使无罪的人受到有罪的追究的目的,若行为人只是用捏造的部分犯罪情节,向有关单位作虚假告发,显然达不到陷害他人的主观目的。换言之,诬告陷害罪的成立,客观方面要求行为人捏造完整的犯罪事实并作虚假告发,主观方面要求行为人意图使无刑事责任的人受到刑事责任的追究。金某客观上并未捏造完整的犯罪事实,只是夸大了已有犯罪事实的部分情节,主观方面并未想使无罪的人受到有罪追究,只是想使有罪的人受到更重的惩罚,因此,金某不构成诬告陷害罪。(3)金某的行为确实具有社会危害性,但由于现行刑法未明确规定该行为是犯罪行为,因此,根据罪刑法定原则,金某的行为不构成犯罪。

第四种意见认为,金某的行为已构成妨害作证罪。

三、裁判理由

(一)被告人金某的行为不构成伪证罪

根据刑法第三百零五条的规定,在刑事诉讼中,证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节,故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译,意图陷害他人或者隐匿罪证的行为,构成伪证罪。从而表明伪证罪是特殊主体实施的犯罪,即只能由证人、鉴定人、记录人、翻译人构成。对于被害人在刑事诉讼过程中故意作虚假陈述,夸大已有犯罪事实中的部分情节,意图加重被告人刑事责任的行为,能否以伪证罪追究其刑事责任,关键在于证人是否包括被害人。我们认为,从证人和被害人这两个概念的内涵来看,被害人是指遭受犯罪行为直接侵害的人,既可以是自然人,还可以是法人或者不具有法人资格的其他组织;证人是指除当事人以外了解案件情况并向司法机关陈述自己知道的案件情况的诉讼参与人,且只能是自然人。从刑事诉讼法的规定来看,证人和被害人是两个独立的概念,二者不存在种属包含关系。也就是说,证人不可能包含作为当事人之一的被害人。即使对证人作广义的理解,也不能将被害人列入证人范畴。被害人属于当事人范畴,证人属于其他诉讼参与人。证人和被害人通过各自不同的方式参加到刑事诉讼中,他们在刑事诉讼中的地位、作用不同,即证人通过听到、看到了什么的证言、被害人通过遭受犯罪分子哪些侵害的陈述来发挥各自的诉讼功能,因而决定了证人和被害人的诉讼权利、义务方面都存在差别,两者的证明作用,证明手段、证明效力均不同,因而不能等同看待。本案中,金某的财物被蔡某所盗,属于盗窃案件中的被害人。金某向公安机关报案的同时又夸大部分犯罪事实,属于被害人向司法机关提供了虚假陈述,而不是伪证罪中的“证人作虚假的证言”,因此,其行为不构成伪证罪。

(二)被告人金某的行为不构成诬告陷害罪根据刑法第二百四十三条的规定,诬告陷害罪是指捏造事实,向国家机关或者有关单位作虚假告发,意图使他人受行使追究的行为。所谓“捏造事实”中的事实,应仅限于构成犯罪的事实,而不包括一般违法、违纪的或不道德的事实。但对于什么是捏造,则存在两种不同意见:一种意见认为,捏造是指无中生有,虚构犯罪事实,包括对没有实施犯罪行为的人说成有犯罪行为以及对犯有某种罪行的人说成犯有其他罪行;另一种意见认为,捏造是指把虚构(包括全部虚构或部分虚构)的犯罪事实强加于他人,而可能产生对他人进行刑事追诉或加重其罪责的结果。我们认为:“捏造事实”应仅指无中生有,任意虚构和编造根本不存在的犯罪事实的情形;至于司法实践中常见的行为人借题发挥,扩大事实,将他人的不道德行为、错误行为或违法违纪行为等犯罪事实扩大或上升为犯罪事实;或把构成轻罪的事实夸大成为构成重罪的事实的行为,不宜包括在“捏造事实”之内。首先,刑法规定诬告陷害罪的主要目的是保障无辜的人不受刑事追究,也不使司法机关的正常活动受到虚假告发的影响。但我国法律也充分保障公民依法享有对违法犯罪行为向有关国家机关提出控告或者检举的权利。公民对犯罪的控告和检举,只是给司法机关侦查提供一个线索,不可能要求其在控告、检举的时候对犯罪行为事实的描述与客观情况完全一致,毫无偏差。因此,刑法第二百四十三条第三款规定:“不是有意诬陷,而是错告,或者检举失实的,”不能以诬告陷害定罪处罚。其次,被害人是受到犯罪行为侵害的当事人,在整个诉讼过程中,由于受到各方面因素的影响,其陈述往往带有浓厚的感情色彩,而且由于案件的处理结果与其有直接的利害关系,如对被告人的量刑轻重、经济赔偿数额的多少等,因而被害人的陈述有可能出现夸大事实的情况,影响其反映事实的真实性。但只要不是无中生有,不是意图他人无罪于有罪,就不应当以诬告陷害罪追究刑事责任。因此,对诬告陷害中的“捏造事实”,应当作严格的限定,不能作扩大解释。本案中金某、赵某将蔡某偷盗5000元的事实借题发挥,扩大蔡某犯罪事实,将蔡某构成轻罪的事实扩大成为构成重罪的事实,不属于诬告陷害罪中的“捏造事实”,其行为不构成诬告陷害罪。

(三)被告人金某的行为性质属于妨害作证

本案被告人金某属于盗窃案件的被害人,在其财物被盗后,到公安机关报案。其在向公安机关陈述过程中,为使盗窃犯罪分子受到刑事追究,有意夸大了财产损失的事实。此种情况在被害人陈述中并不少见,同时也是被害人陈述证据本身具有的弱点。排除被害人陈述中不真实或不完全真实的因素,正是司法机关具体办案人员的职责。金某处于报复的动机,在自己向公安机关报案并作了虚假陈述的情况下,又指使安某作伪证,以证实其虚假陈述。这一行为严重妨害了司法机关的正常诉讼活动。构成犯罪的,应当按照刑法第三百零七第一款的规定,以妨害作证罪定罪处罚。一、二审法院改变对被告人金某起诉指控的伪证罪是正确的,但判决认定其构成诬告陷害罪不当。