《刑事审判参考》（2000年第3辑，总第8辑）

【第63号】肖某1贪污、挪用公款案——定额承包者占有或支配本人上缴定额利润后的营利部分是否构成贪污罪

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二、主要问题

定额承包者占有或支配本人上缴定额利润后的营利部分是否构成贪污罪?

三、裁判理由

本案发生于刑法修订之前。根据《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条第一款的规定,贪污罪是指国家工作人员、集体经济组织的工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员,利用职务上的便利,侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。从本款的规定看,贪污罪在客观方面必须具备两个要件:一是利用职务上的便利;二是实施了非法占有公共财物的行为。本案不具备上述两个要件,理由如下:

被告人肖某1根据原所在单位决定兴办的经济实体,具有集体所有制企业的营业执照,该经济实体虽然由肖本人自筹资金,自聘人员,自主经营,但其所办公司是其所在单位执行上级有关文件精神、享受某些特殊优惠政策下的产物,受其原所在司法局管理,上缴费用。在具体经营管理上,其虽为总经理,但实质是肖本人承包经营,不具有集体承包特征。经查明,肖创办公司后,已交出其原任司法局副局长全部分管的工作,只是按当时有关文件“职级不变”的规定,上级主管部门没有免去她副局长的职务,但事实上她已不行使副局长的职权。故被告人肖某1不存在利用副局长的职务上的便利侵吞公款的问题。

那么,被告人肖某1是否非法占有了14万余元的公款呢?经查明,被告人肖某1与司法局签订承包协议,约定实行定额上缴利润承包,即所谓大包干。当所在单位清理整顿所办实体时,肖按承包协议足额上缴了利润。免税部分虽然没有用于发展基金购置资产,但也足额上交了。对剩余的所创利润14万元,按承包协议规定,应由承包人肖某1自主分配,被告人肖某1有权处分。这一最基本的事实,决定了这笔款项不是公共财产。因此,不论行为人以什么方式,公开的、秘密的、合法的、“非法的”方式占有,均不构成贪污罪。也就是说,被告人肖某1并没有非法占有公共财物的行为。

综上,被告人肖某1是作为一个经营者而不是副局长同司法局签订了承包协议;协议采取的承包方式决定了在上缴足额利润后不存在可贪污的公共财产;定额承包者占有或支配本人承包经营应得利润不构成贪污罪。辽宁省高级人民法院认定检察机关指控肖某1犯贪污罪不能成立,判决宣告肖某1无罪是正确的。