《刑事审判参考》（1999年第4辑，总第4辑）

[第29号]陈某等贪污案-银行临时工与外部人员勾结监守自盗应如何定罪

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二、裁判观点

被告人陈某与被告人钟某、卢某内外勾结，相互配合，共同侵占银行的巨额现金，其行为均已构成了侵占罪，均应依法惩处。在共同犯罪中，陈某、钟某起主要作用，是本案主犯，应从重处罚；卢某起次要作用，是从犯，可以比照主犯予以从轻处罚。公诉机关指控陈某、钟某、卢某的犯罪事实属实，但指控各被告人的行为构成贪污罪不当。被告人钟某、卢某不具有国家工作人员身份，不构成贪污罪的主体，应认定陈某、钟某、卢某的行为构成侵占罪。

三、裁判理由

盗窃罪的基本特征是秘密窃取公私财物的行为。陈某去银行办事处作案时，不是乘银行无人值班或乘值班人员不备而窃取公款，而是当着钟某、卢某的面并在他俩的配合下拿走银行的27.3万元公款，陈某的行为显然不符合盗窃罪秘密窃取财物的特征。如果认为是陈、钟、卢三人相互勾结、相互配合秘密窃取银行巨额现款，那么，钟、卢二人则是利用职务之便监守自盗行为，对此也不应认定为盗窃罪。

抢劫罪是使用暴力、胁迫或其他方法，当场劫取公私财物的行为。陈某带着小刀，并没有拿出来，虽也说一些威胁性的话，但他选择钟某、卢某当班时去作案，是为了得到他们的配合，客观上他们二人也确实起到了配合作用：一个往行李袋内装钱，另—个指出报警线的位置。特别是当陈某嫌钱袋太小、回去拿大行李袋的时候，二人既不报案，又不采取其他安全措施，一直等到陈某把大袋拿来，钟某又把钱装上，使陈某逃离现场，二人才报了假案。因此，从作案的全过程看，该案缺少暴力威胁的基本特征，陈某不构成抢劫罪。卢某因参与共同犯罪，也不构成包庇罪。

从整个案情看，这是一起内外勾结、相互配合而秘密窃取银行公款的监守自盗案件。陈某首先提起犯意，为主实施作案，携带巨款潜逃，在该案中起主要作用。钟某、卢某在该案中所起的作用虽然次于陈某，是一种配合作用，但是他俩的配合在本案中起了关键的作用，陈某在这种配合下完成了作案全过程，才使案件具有了监守自盗的性质。

对监守自盗案件的处理，根据《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》关于按主犯行为特征定罪的规定，应按照主犯陈某的行为定盗窃罪。但是根据《补充规定》有关规定的精神，内外勾结伙同贪污的，应以贪污罪的共犯认定。由于前述解答是司法解释规定，其效力应服从于立法规定，故本案应适用《补充规定》。如果钟某、卢某具有国家工作人员身份，该案应定为贪污罪。本案被告人钟某、卢某均是计划内临时工，不具备国家工作人员的身份，不构成贪污罪的主体。最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，“有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工”是指有限责任公司、股份有限公司以外的企业中非国家工作人员的职工。所以，钟某、卢某的行为构成侵占罪。因陈某为共同犯罪人，也应以侵占罪论处。

1997年刑法施行以后，《决定》规定的侵占罪名由于司法解释规定为职务侵占罪，而贪污罪的主体也有所扩大，即不再以“干部身份”确定国家工作人员，而以其是否从事管理职责，即在国有企业中是否从事公务来判断。钟某、卢某在国有公司、企业中承担管理、经营国有财产的职务，系从事公务的国家工作人员，可以构成贪污罪的主体。被告人陈某、钟某、卢某的行为发生在1995年，依照刑法第十二条第一款的规定，对被告人陈某、钟某、卢某的行为仍应适用《决定》，应认定为侵占罪。