自党的十八大以来，我国一直在推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革。党的二十大报告中提出，要优化民营企业发展环境，依法保护民营企业产权和企业家权益，这对律师办理商事犯罪的预防与辩护业务提出了新的挑战。

商事犯罪辩护是律师界近年来才日益被重视的一项业务领域，其所涉及的行业领域及其犯罪主体类别都十分广泛。其涉及的罪名在刑法分则中占据了相当庞大的数量，相较于传统的财产型犯罪，其涉及企业的运营管理、财务、金融、税务、计算机系统、食品药品安全等若干领域，且伴随出现诸多各类专业机构制作的鉴定或审计材料，不断地对辩护律师区分此领域的罪与非罪、此罪与彼罪等专业能力提出了更高的要求。

为了提高北京律师的商事犯罪预防及辩护业务技能，北京市律协于 2015 年率先成立了全国首届商事犯罪预防与辩护专业委员会。迄今为第二届，现共有委员 92 名。商事犯罪预防与辩护专业委员会为提升北京市律师的商事犯罪预防与辩护业务水准发挥了不可多得的作用。

为了更好地帮助广大律师开展商事犯罪辩护工作，第二届委员会在余尘主任陈琦副主任牵头下，组织本委员会的孟博副主任以及李荣、李娜、孙芳军、王亮、王珩、唐春林、胡兴中、董建刚、孙永生、汪先平、韩冬平、张新、仵琼、曹颖、曾文飞、吴剑婷、许嘉祥、常建业、王亚男、鲍毅、宋思玲等委员参与编写本指引。本指引分为总则、分则和附则三部分。总则重点从商事犯罪概念、商事犯罪辩护原则和策略等方面结合商事犯罪刑事辩护的独有特点进行分析；分则重点围绕着刑法分则中涉及商事犯罪领域的各具体罪名，根据其特性从辩护要点方面进行阐述。

本指引编者结合自身多年的专业工作经验和相关法律法规的规定编写本指引，希望本指引能够在实务操作中为广大律师朋友在商事犯罪辩护工作中提供最大的帮助，但因编者个人能力所限，无法穷尽最优方案和经验，难免存在遗漏或者错误，还请广大律师朋友予以指正，进而完善本指引的内容，更好地为广大律师朋友服务。

第一条 为指导本市律师在商事犯罪辩护工作中依法履行职责，最大限度保障当事人合法权益，根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》《中华人民共和国律师法》等相关法律规定，结合律师办理商事犯罪案件的实践经验，参考有关司法解释、案例，制定本指引。

第二条 本指引中的商事犯罪主要指在《中华人民共和国刑法》分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪具体罪名以及其他章相关罪名。本指引的辩护要点主要是针对商事犯罪的独有特性进行编写，而针对刑事辩护共性的要点可参照全国律协相关指引，本指引不再重复:

第三条 商事犯罪，是指在商事行为中，商事主体严重违反商事管理秩序触犯国家刑事法律规定，应受刑事处罚的犯罪行为:

第四条 商事犯罪属于法定犯，多以违反商法的强行性规范为前提。

第五条 部分商事犯罪具有行刑交叉的特点，可利用行政处罚的前置程序，尽可能实现阻却刑事违法性的辩护效果。

第六条 部分商事犯罪具有民刑交叉的特点。商事行为只要符合国家法律法规确定的商事规则、不违反强制性规定，即不应被评价为商事犯罪。

第七条 律师应了解商事领域的行业惯例，以此作为阻却犯罪故意成立的辩护理由。

第八条 对于特殊主体的商事犯罪，主体不适格可以成为出罪的辩护理由。

第九条 律师应善于开展调查取证，收集、固定无罪、罪轻证据或者查找无罪、罪轻的证据线索，以实现控辩双方博弈中的有效抗衡。商事犯罪辩护中应注重如下调查取证:

(1)调取涉案公司及关联公司的工商档案:

(2)调取政府相关职能部门中能够证明涉察当事人无罪、罪轻情节的书证(包括但不限于公示文件、内部规定、会议纪要、商业资料等)，必要时可申请政府信息公开;

(3)寻求司法鉴定机构或专家辅助人出具专业意见。

第十条 律师办理商事犯罪案件，要善于发现民商事活动、行政执法和刑事司法中的程序漏洞和瑕疵，以程序瑕疵开展抗辩。

第十一条 商事犯罪辩护中应注重复议复核权的适用，恰当的运用复议复核权，有利于辩护效果的提升:

第十二条 商事犯罪辩护中要了解当事人已涉察财产范围，包括但不限于公司或自然人名下的固定资产、股票、债权、银行账户、现金、土地、房产、交通工具等各类金融资产、不动产或动产，关注上述财产的存续状态，对于已被行政执法机关或者司法机关查封、扣押、冻结的，可与当事人协商，提出财产救济的代理建议，最大限度为当事人经济挽损:

第十三条 在商事犯罪案件中，如果符合合规从宽的条件，律师应当及时向检察机关提出刑事合规审查申请，争取实现刑事合规从宽的辩护效果。

第十四条 分则主要内容为商事犯罪常见、重要罪名辩护要点。其中包括刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪和散见于刑法分则其他章节中的常见、重要商事犯罪罪名。指引中的辩护要点均以刑法规定、司法解释、指导性案例、刑事审判参考案例等为依据进行归纳、提炼。

第十五条 分则主要结构以刑法分则第三章各节的节名作为分则章名，其中内容多的部分章下分节，散见于其他章节的罪名则独立编为一章。

第十六条 生产、销售伪劣商品类罪包括刑法分则第三章第一节的刑法第一百四十条至一百四十八条规定的具体罪名。主要常见、重要罪名有生产、销售伪劣产品罪;生产、销售有毒、有害食品罪;生产、销售、提供假药罪。

第十七条 生产、销售伪劣产品罪的辩护要点

此类案件的特点主要表现为行为人掺杂、掺假、以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品，销售数额较大。主要辩护要点详细如下：

1.客观行为的判断1

生产、销售伪劣产品罪的客观行为表现为:掺杂、 掺假、以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品四种情形。

(1)“掺杂、掺假”的判断:是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为;

(2)“以假充真”的判断:是指以不具有某使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为;

(3)“以次充好”的判断:是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为;

(4)“以不合格产品冒充合格产品”的判断:是指生产、销售不符合《中华人民共和国产品质量法》等相关法律法规所规定的质量要求的产品。

1、2001年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条。

2.主观故意的判断

行为人是否明知所生产、销售的产品属于伪劣产品，明知范围包括下游产品生产者是否存在伪劣产品生产行为，如无明知之情况，则不构成本罪。而是否明知需结合具体案情，综合考虑行为人在该行业中的工作经验、进货价格、销售价格及文化层次等多方面因素。

3.数额的判断2

(1)立案数额。生产、销售伪劣产品罪要求销售金额达到人民币 5 万元或伪劣产品尚未销售，但货值金额达到 15 万元人民币，或伪劣产品销售金额不满 5万元，但将已销售金额乘以3 倍后，与尚未销售的伪劣产品货值金额合计 15 万元以上的，应当立案。

(2)数额计算。销售金额是出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入，而非扣除成本后的纯利润。货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算，亦可视具体案件中司法机关委托的估价机构相关鉴定意见，从鉴定程序、依据等方面判断。

2、2001 年《最高人民法院 最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条以及《最两人民检察院 、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第十六条。

4.犯罪未遂的判断3

如涉案产品未进行销管，但货值金额达到 15 万元人民币的，为犯罪未遂。即并非伪劣产品未销售即构成犯罪未遂，而是其货值金额达到 15 万元人民币方构成犯罪未遂。未达到此金额的为不构成此罪。

3、2001 年《最高人民法院 最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条以及《最高人民检察院 、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一）第十六条。

第十八条 生产、销售有毒、有害食品罪辩护要点

此类案件的特点主要表现为行为人在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品。主要辩护要点详细如下:

1.客观行为的判断

(1)有毒、有害非食品原料的判断4

A.禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质:被国务院有关部门列入《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》和国务院有关部门公告的禁用农药、《食品动物中禁止使用的药品及其他化合物清单》等名单上的物质;

B.其他有毒、有害的物质:虽不在上述名单上但与所列物质具有同等属性，经检验报告、专家意见对人体具有同等危害的物质。5

4、2021 年《最高人民法院 最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条。

5、2016 年最高人民法院指导性案例 70 号《北京阳光一佰生物技术开发有限公司、习文有等生产、销售有毒，有害食品案》。

(2)掺入有毒、有害非食品原料行为的判断

A.在食品生产、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料生产食品的;

8.在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、食品动物中禁止使用的药品及其他化合物等有毒、有害的非食品原料;

C.在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害的非食品原料的。6

6、2021年《最高人民法院 最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条。

2.主观故意的判断

综合行为人的认知能力、食品质量、进货或者销售的渠道及价格等主、客观因素判断其是否具有主观明知。具体可判断行为人是否存在:

(1) 长期从事相关食品、食用农产品生产、种植、养殖、销售、运输、贮存行业，不依法履行保障食品安全义务的；

(2) 没有合法有效的购货凭证，且不能提供或者拒不提供销售的相关食品来源的；

(3) 以明显低于市场价格进货或者销售且无合理原因的；

(4) 在有关部门发出禁令或者食品安全预警的情况下继续销售的;

(5) 因实施危害食品安全行为受过行政处罚或者刑事处罚，又实施同种行为的；

(6) 其他足以认定行为人明知的情形。7

7、2021年《最高人民法院 最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条。

3.“对人体健康造成严重危害及其他严重情节”及“其他特别严重情节”的判断

(1)“对人体健康造成严重危害”

A.造成轻伤以上伤害的;

B.造成轻度残疾或者中度残疾的;

C.造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的

D.造成十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的;

F.其他对人体健康造成严重危言的情形。8

8、2021年《最高人民法院 最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条。

(2)“其他严重情节”:

A.生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的;

B.生产、销售金额十万元以上不满二十万元，有毒、有害食品数量较大或者生产、销售持续时间六个月以上的;

C.生产、销售金额十万元以上不满二十万元，属于特殊医学用途配方食品、专供婴幼儿的主辅食品的;

D.生产、销售金额十万元以上不满二十万元，且在中小学校园、托幼机构、养老机构及周边面向未成年人、老年人销售的;

E.生产、销售金额十万元以上不满二十万元，曾因危言食品安全犯罪受过刑事处罚或者二年内因危害食品安全违法行为受过行政处罚的:

F.有毒、有害的非食品原料毒害性强或者含量高的；

G.其他情节严重的情形。9

9、2021年《最高人民法院 最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条。

(3)“其他特别严重情节”:

A.生产、销售金额五十万元以上;

B.造成重度残疾以上的;

C.造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的;

D.造成十人以上轻伤、五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的;造成三十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的;

E.其他特别严重的后员。10

10、2021年《最高人民法院 最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条。

第十九条 生产、销售、提供假药罪辩护要点

此类案件的主要特点表现为:行为人故意生产、销售假药，或者药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用。主要辩护要点如下:

1.客观行为的判断:

(1)假药的判断:11

A.药品所合成份与国家药品标准规定的成份不符;

B.以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；

C.变质的药品;

D.药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。

11、《中华人民共和国药品管理法》第九十八条第二款。

(2)生产假药行为的判断12

A.合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料;

B.将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、存储、包装的。

(3)销售假药的行为判断

向不特定或多数人有偿提供假药的行为。

12、2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条.

(4)提供假药行为的判断13

提供他人使用为无偿提供，如有偿提供为“销售”。

13、2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条。

2、主观故意的判断14

应当结合行为人的从业经历、认知能力、药品质量、进货渠道和价格、销售渠道和价格以及生产、销售方式等事实综合判断认定行为人的主观故意。可认定为主观明知的情形:

A.药品价格明显异于市场价格的；

B.向不具有资质的生产者、销售者购买药品，且不能提供合法有效的来历证明的；

C.逃避、抗拒监督检查的；

D.转移、隐匿、销毁涉案药品、进销货记录的；

E.曾因实施危害药品安全违法犯罪行为受过处罚，又实施同类行为的；

F.其他足以认定行为人主观故意的情形。

14、2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条。

3.对人体健康造成严重危害或其他严重情节及其他特别严重情节的判断

(1)对人体健康造成严重危害: 15

A.造成轻伤或者重伤的;

B.造成轻度残废或者重度残废;

C.造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍；

D.其他对人体健康造成严重危害的情形。

15、2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条。

(2)其他严重情节:16

A.引发较大突发公共卫生事件的:

B.生产、销售、提供假药的金额二十万元以上不满五十万元的；

C.生产、销售、提供假药的金额十万元以上不满二十万元，并具有从重处罚情形之一的;

D.根据生产、销售、提供的时间、数量、假药种类、对人体健康危害程度等，应当认定为情节严重的:

16、2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条。

(3)其他特别严重情节17

A.致人重度残疾以上的;

B.造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的;

C.造成五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的

D.造成十人以上轻伤的;

E.引发重大、特别重大突发公共卫生事件的;

F.生产、销售、提供假药的金额五十万元以上的;

G.生产、销售、提供假药的金额二十万元以上不满五十万元，并具有从重处罚情形之一的;

H.根据生产、销售、提供的时间、数量、假药种类、对人体健康危害程度等应当认定为情节特别严重的。

17、2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条。

4.从重处罚的情形18

A.涉案药品以孕产妇、儿童或者危重病人为主要使用对象的;

B.涉案药品属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、生物制品，或者以药品类易制毒化学品冒充其他药品的;

C.涉案药品属于注射剂药品、急教药品的;

D.涉案药品系用于应对自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件的;

E.药品使用单位及其工作人员生产、销售假药的;

E其他应当酌情从重处罚的情形。

18、2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条。

第二十条 走私类罪包括刑法分则第三章第二节规定的具体罪名。主要、常见的罪名有:走私普通货物、物品罪；走私武器、弹药罪；走私废物罪；走私淫秽物品罪。

第二十一条 走私普通货物、物品罪辩护要点

此类案件的主要特点为违反海关法规走私普通货物、物品偷逃关税。主要辩护要点详细如下:

1.客观行为的判断

(1)普通货物、物品的判断

A.应当缴纳关税的货物、物品:

B.特定免税货物、物品:

(2)走私方式的判断

A.非法运输、携带或邮寄的方式进出国边境:

B.擅自出售保税货物、特定减免税货物、捐赠进口货物和物品，以及假借捐赠名义进口货物、物品:

(3)“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”的判断19

“一年内”，以因走私第一次受到行政处罚的生效之日与“又走私”行为实施之日的时间间隔计算确定;“被给予二次行政处罚”的走私行为，包括走私普通货物、物品以及其他货物、物品;“又走私”行为仅指走私普通货物、物品。

19、2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条。

2.主观故意的判断

本罪在主观方面是故意，以行为人对走私普通货物、物品偷逃关税的行为违反国家对外贸易管理制度有明确认识为必要。由于不熟悉海关法规或者因为疏忽大意等过失而未申报、漏报或错报关税等，均不具有本罪的故意，不构成犯罪。20

20、《刑事审判参考》（总第91集)第840号案例: 应志敏、陆毅走私废物、走私普通货物案一一在走私犯罪案件中，如何认定行为人对夹藏物品是否具有走私的故意以及对走私对象中夹藏的物品确实不明知的，是否适用相关规范性文件中根据实际走私对象定罪处罚的规定。

3.单位犯罪的判断

依据现行司法解释之规定，走私普通货物、物品罪中单位犯罪的追诉标准比自然人犯罪高，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员法定刑比自然人犯该罪轻。因此，在辩护时，从单位是否为开展合法经营而成立且是否以合法经营活动为目的、实施该犯罪的决定是否系由单位决策层做出、是否以单位名义实施、是否为单位谋取利益等方面考虑是否构成单位犯罪，将行为人纳入单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行罪轻或无罪辩护。21

21、1999 年《最高人民法院关于审送单位犯罪案件具体应用法律有关间题的解释》2002 年《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》《刑事审判参考》《总第92集)第873号案例:广州顺亨汽车配件贸易有限公司等走私普道货物案一一在刑事案件中如何审查电子数据的证据资格以及如何认定走私共同犯罪中主、从犯。

4.从犯的判断

走私犯罪通常涉及货主、供应商、揽货人、报关行、承运人、境内买私人等多个主体，多个环节，多为共同犯罪。从犯辩护时依据《刑法》第二十七条关于从犯规定及相关裁判规则，从犯意的形成、犯罪的共谋、是否参与了全部犯罪活动、是否实施了实行行为、实行行为在整个犯罪构成要件中的关键程度和所起的作用、危害后果的发生与其实行行为的关联程度、分赃情况等因案综合判断。22

22、《刑事审判参考》总第 87 集第 790 号指号例。

5.偷逃应缴税额的判断

A.在客观上没有偷逃税款，亦不会给国家造成关税损失，不应以走私普通货物罪论处;

B.应缴税额包括进出口货物、物品应当缴纳的进出口关税和进口环节海关代征税的税额;

C.应缴税额以走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格计算;多次走私的，以每次走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格逐票计算；走私行为实施时间不能确定的，以案发时的税则、税率、汇率和完税价格计算23;

D.《计核证明书》的判断:应缴税额依据海关出具的《计核证明书》，在审查《计核证明书》时应重点关注货物的品名、规格、数量、价格、原产地是否准确，特别是对于价格要依据《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》的规定，正确确定。

23、2014 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条。

6.其他严重情节、其他特别严重情节的判断

具有下列情形之一，偷逃应缴税额在三十万元以上不满五十万元的，应当认定为“其他严重情节”,偷逃应缴税额在一百五十万元以上不满二百五十万元的应当认定为“其他特别严重情节”:

A.犯罪集团的首要分子

B.使用特种车辆从事走私活动的;

C.为实施走私犯罪，向国家机关工作人员行贿的；

D.教唆、利用未成年人、孕妇等特殊人群走私的；

E.聚众阻挠缉私的。

第二十二条 走私武器、弹药罪辩护要点

此类案件的特点在于走私对象为武器、弹药。主要辩护要点如下:

1.客观行为的判断

辩护关键为从枪支、弹药的性质进行判断。

本罪中武器、弹药的种类，参照《中华人民共和国进口税则》及《中华人民共和国禁止进出境物品表》的有关规定确定。鉴定为枪支的仿真枪以本罪定罪处罚;走私报废或者无法组装并使用的各种弹药的弹头、弹壳，以走私废物罪定罪处罚。枪支、弹药因分类和性质的差别，直接关系此罪与彼罪、罪轻与罪重的认定。在辩护过程中应以鉴定意见的审查、质证为核心，对枪支弹药的性质和分类进行甄别，以充分发掘有利的辩点。24

24、 2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干同题的解释》、《刑事审判参考》(总第 96 集)第 940 号案例：戴永光走私弹药、非法持有枪支案一一走私气枪铅弹构成犯罪，量刑标准是否应当有别于一般的走私非军用子弹。

2.主观故意的判断

只有行为人明知《包括明知可能是)是国家禁止的武器、弹药而仍然非法携带、运输、邮寄，企图使之进出国境，才构成本罪。行为人是否明知应当根据案情综合判断。当行为人不具有走私的概括故意，对于走私物品中还夹藏武器、弹药确实不明知的，不能适用相关司法解释中“根据实际的走私对象定罪处罚”的规定。根据公报案例确定的裁判要旨，对此种情形,行为人对其走私对象是枪支、弹药至少存在认识的可能才构成犯罪，否则不构成该罪。25

25、《最高人民法院公报》2014 年第5期，上海市人民检察院第一分院诉应志敏、陆毅走私废物、走私普通货物案。

第二十三条 走私废物罪辩护要点

走私废物罪的辩护要点，除上述的走私类犯罪通用的主观故意、主从犯、单位犯罪等方面外，还有客观行为对象、数量的判断。详细如下:

1.客观行为的判断

本罪的关键在于对行为对象废物的属性认定。对于需要对“废物”进行鉴定的，可从鉴定机构、人员的资质，取样合法性、抽样方法科学性、鉴定程序是否合法，送检检材的来源、取得、保管、送检是否符合规定，检材是否充足可靠、鉴定意见是否明确等方面进行审查辩护。

2.数量的判断

走私废物罪以废物的数量作为定罪量刑的重要依据。对于已查扣废物数量的认定，应有称重记录等证据；对于通过部分查扣废物数量并结合发货记录、提单等间接证据推测未查扣废物数量的案件，辩护时应根据个案特点提出侦查机关、检察机关推测逻辑下未查获实物部分数量存疑的证据和事实，依据疑罪从无的原则，从对未查获实物部分的数量不予认定的角度进行辩护。

第二十四条 走私淫秽物品罪辩护要点

此类案件的辩护除了走私类通用的辩护要点外，还有客观行为是否造成严重后果以及主观故意目的判断:

1.客观行为的判断

主要判断是否尚未造成严重后果。对行为人犯走私罪在海关监管现场被查获的情形，依照相关司法解释应认定为走私淫秽物品罪既遂，但是由于本罪所保护的是我国海关监督管理制度、市场管理经济秩序和社会治安管理秩序等复杂法益。在通关时即被查获的情形，由于尚未造成淫秽物品传播的严重后果，可作为酌定从轻处理的情节。

2.主观故意的判断

主要判断是否欠缺犯罪目的。走私淫秽物品罪是法定的目的犯，只有以牟利或者传播为目的走私淫秽物品的，才构成本罪。这里的以牟利为目的，是指具有通过出卖、出租或者其他方式牟取非法利润的主观意图。以传播为目的，是指具有在社会上扩散的主观意图。如果欠缺利用淫秽物品牟利或者传播的目的，则即使走私了客观上被确定为属于淫秽物品的物品，也不能构成该犯罪。26

26、浙江省高级人民法院（2014） 浙刑二终字第17 号刑事裁定书。

第二十五条 妨害公司、企业管理秩序类罪指违反公司、企业管理法规，在公司、企业的设立、经营、清算过程中妨害公司、企业的管理秩序的行为。具体罪名规定在刑法分则第三章第三节，常见、重要罪名有非法经营同类营业罪、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。

第二十六条 非法经营同类营业罪辩护要点

此类案件主要特点是国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。主要辩护要点详细如下:

1.客观行为的判断

(1）“为自己经营或者为他人经营”的判断

A.“为自己经营”是指在自己或以他人名义注册登记的公司、企业中从事经营活动，或者是在他人经办的公司、企业中入股进行经营活动等情形，目的是为了自己的利益;

B.“为他人经营”是指行为人被其他公司、企业雇佣、聘用等形式，虽然不拥有所有者权益，甚至不直接参与公司、企业的利润分配，但是暗中担任管理人员参与管理或为其业务进行策划、指挥等，仍然为自己谋取一定利益的行为；

C.如果行为人一没有实际出资，二没有参与企业经营管理，则不属于本罪中的“经营”27。

27、“纪法解读|非法经营同类营业罪如何认定”

https://www.ccdi.gov.cn/toutiaon/202211/t20221104_228694.html

(2)对“同类营业”的判断28

“同类营业”是指行为人违背“竟业禁止”义务从事与其所任职国有公司、企业实际经营的同一类别的业务。

A.经营范围属于“同类营业”。“同类营业”中的“类”，需结合国家统计局发布的《统计用产品分类目录》以及具体案情确定。就行为人所兼营的企业而言，只要其中任一部分经营范围与其任职国有公司、企业注册登记经营范围中的实际经营范围居于同一类别，就应认定为“同类营业”;

B.行为人的兼营公司、企业与所任职公司、企业具有竞争或利益冲突关系。

28、《刑事审判参考》《总第 120 集)第 1298 号案例: 吴小军非法经营同类营业、对非国家工作人员行贿案一一非法经营同类营业罪的主体范围及对“同类营业”的准确理解。

(3)利用职务便利的判断

A.利用自己在国有公司、企业任董事、经理掌管材料、市场、销售等生产经营管理职权;

B.利用自己职务及有关的便利条件如人事权力、地位等产生的上下级纵向制约关系或者在执行职务过程中外部经济组织形成的横向制约关系。

2.“获取非法利益且数额巨大”的判断

A.非法利益是指行为人所获取的与其非法经营同类营业行为具有直接对应关系的非法所得，包括货币、物品和可折算为货币的财产性利益。“自己经营”的“非法利益”按照经营的全部收入扣除直接用于经营活动的适当合理支出计算；“为他人经营”的“非法利益”可根据行为人获取的报酬等实际获利情况计算;29

B.数额巨大是数额在十万元以上。30

29、苑琳琳非法经营同类营业罪案。

30、2010 年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二)》第十二条的规定。

3.犯罪主体的判断

本罪的犯罪主体是指国有公司、企业的董事、经理。

A.国有公司、企业:仅限于国有独资公司、企业；

B.董事是指公司、企业董事会的成员，包括董事长、副董事长、执行董事和一般的董事;

C.经理是由董事会聘任，对董事会负责，负责公司的生产经营管理工作，组织实施董事会会议决议、公司的年度计划和投资方案等的高级管理人员。主要包括经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员等高级管理人员;

D.经委派在国有出资企业中从事公务的人员属于“国有公司、企业人员”。31

31、《刑事审判参考》（总第120集 )第1298号案例: 吴小军非法经营同类营业、对非国家工作人员行贿案一一非法经营同类营业罪的主体范围及对“同类营业”的准确理解。

第二十七条 国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的辩护要点

此类案件主要特点为国有公司、企业、事业单位的工作人员滥用职权，造成国有公司企业事业单位破产或严重亏损，致使国家利益遭受重大损失。主要辩护要点详细如下:

1.客观行为的判断

(1)滥用职权，主要表现为:

A.独断专行，违规进行保证、抵押、质押，违反国有公司、企业资金管理规定进行资金拆借等;

B.违反规定，安排不符合任职资格的人员担任重要岗位，或者将业务交给不符合资质的公司、企业;

C.在国有企业改制过程中，行为人超越职权或者不正当行使职权，对国有资产、债权债务、财产等进行评估、处置的;

D.其他故意违反行业工作规范以及本单位工作要求或岗位职责等具有违规行、违法行为的渎职行为。

2.严重亏损和重大损失的判断

本罪只有因滥用职权造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失时，才构成犯罪

A.严重亏损是指国有公司、企业的亏损足以使其丧失清偿到期债务的能力；

B.破产指国有公司、企业因严重亏损，无力清偿到期债务，经债权人或债务人申请，被人民法院依法宣布其消灭的行为;

C.如何确定损失计算的时间节点。

人民法院在审判过程中，对于行为人滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受的损失计算至侦查机关立案之时。立案以后，在判决宣告以前追回的损失，作为量刑情节予以考虑。32

32、2004 年《最高人民法院研究室关于对滥用职权致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失如何认定问题的答复》。

3.立案标准及追诉时效的判断

(1)立案标准。造成国家直接经济损失数额在三十万元以上的;造成有关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的;其他致使国家利益遭受重大损失的情形应予以立案，33

(2)追诉时效。国有公司人员滥用职权或者失职罪的追诉期限应从损失结果发生之日起计算。34 有数个危言结果的，从最后一个危言结果发生之日起计算。35

33、2010 年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第十六条。2021 年《国家监察委员会管辖规定 (试行)》附则 19 条。

34、2005年1月13日最高法刑事审判第二庭《关于国有公司人员用职权犯罪追诉期限等问题的答复》。

35、2012 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第六条规定。

第二十八条 破坏金融管理秩序类罪包括刑法分则第三章第四节具体罪名。此类犯罪的主要特点为行为人违反国家对金融业和金融市场监督管理的法律、法规，实施了破坏国家对货币、外汇、有价证券及金融机构、证券交易机构和保险公司监督管理制度的行为。常见、重要的罪名较多，又分为非法吸收资金类、金融票证类、涉证券类、违规使用发放资金类以及涉外汇管理类五类犯罪。

第二十九条 非法吸收资金类犯罪是指非法吸收公众资金的犯罪，常见、重要的罪名为非法吸收公众存款罪。

第三十条 非法吸收公众存款罪的辩护要点

此类案件的主要特点为行为人非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，犹乱金融秩序，其中吸收公众存款具有非法性、公开性、利诱性和社会性特点。主要辩护要点为:

1.客观行为的判断

客观行为表现为两种情况:

(1)非法吸收公众存款，即未经主管机关批准，面向社会公众吸收资金出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。

(2)变相吸收公众存款，即未经主管机关批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款相同，即都是还本付息的活动。

2.非法性的判断36

“非法”一般表现为主体不合法，即主体不具有吸收存款的资格。还表现为行为方式、内容不合法《如擅自提高利率吸收存款)。“非法性”的判断标准为未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金，如果吸收公众存款的行为是经过金融管理部门许可且符合国家金融管理规定，则不具有非法性，不构成非法吸收公众存款罪。

36、2019 年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》。

3.公开性和社会性的判断

“公众”是指多数人或者不特定人（包括单位)。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款，不构成本罪。

4.犯罪数额的判断

根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对“数额较大等情形(入罪标准)”、“数额巨大或者有其他严重情节”、”数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的规定，根据在案证据做数额计算、认定等方面的辩护工作。37

37、2011年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第五条。

5.主观故意的判断38

认定行为人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背录、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。以非法占有目的骗取公众存款的，成立集资诈骗罪或其他相应犯罪。

(1)行为人是否使用虚假身份信息对外开展业务;是否虚假订立合同、协议;是否虚假宣传，明显超出经营范围或者夸大经营、投资、服务项目及盈利能力; 是否吸收资金后隐匿、销毁合同、协议、账目; 是否传授或者接受规避法律、逃避监管的方法，等等:

(2) 对于无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执行单位领导指令，如确实无其他证据证明其具有主观故意的，可以主张不构成本罪。

(3)行为人因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识时，该行政主管都门出具意见所涉及的行为与行为人实际从事的行为一致的;行为人不存在在行政主管部门出具意见时故意隐瞒事实、弄虚作假的;不存在与出具意见的行政主管部门的工作人员利益输送或其他影响和干扰行政主管部门出具意见公正性的情形的。而且行政主管部门出具的意见对是否存在非法吸收公众存款问题进行合法性审查的，行为人不具备非法吸收公众存款罪的主观故意，因此可以主张不构成本罪。

38、2019 年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》。

6.单位犯罪的判断39

单位实施非法吸收公众存款活动，全部或者大部分违法所得归单位所有的,应当认定为单位犯罪:

判断单位是否以实施非法吸收公众存款犯罪为主要活动，应当根据单位实施非法集资的次数、频度、持续时间、资金规模、资金流向、投入人力物力情况、单位进行正当经营的状况以及犯罪活动的影响、后果等因案综合考虑。

39、2019 年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》。

7.主从犯的判断40

根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级、职务等情况，综合判断行为人在共同犯罪中的主从地位和作用。根据刑法及相关刑事政策确定的重点惩处此类犯罪活动的组织者、领导者和管理人员，包括单位犯罪中的上级单位(总公司、母公司) 的核心层、管理层和骨干人员，下属单位(分公司、子公司)的管理层和骨干人员，以及其他发择主要作用的人员，划定此类犯罪主体范围，以此寻求辩点。

40、2019 年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》。

8.关于免除处罚、不作为犯罪处理情形的判断

对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的，可以主张应依法从轻处罚;其中情节轻微的，可以主张应免除处罚;情节显著轻微、危害不大的，可以主张应不作为犯罪处理。

第三十一条 金融票证类犯罪常见、重要罪名包括高利转贷罪；骗取贷款、票据承兑、金融票证罪；伪造、变造金融票证罪。

第三十二条 高利转贷罪辩护要点

此类案件的主要特点为:行为人以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大。主要辩护要点如下:

1.客观行为的判断

(1)套取与高利转贷行为判断

A.套取行为:以虚假的贷款理由或者贷款条件，隐瞒将贷款用于转贷牟利的真实用途，向金融机构申请贷款;

B.转贷行为:违反金融机构贷款时约定的用途，以高于为行为人提供信贷资金来源的金融机构的同期贷款利率，非法转贷他人。

如果行为人在信用贷款的领域，套取行为其贷款用途真实;在抵押贷款的领套取贷款真实且足额，则可以主张该套取行为为民事行为。

(2)转贷资金的判断

本罪中的转贷资金为金融机构信贷资金，包括: 担保贷款资金和信用贷款资金。

2.主观故意的判断

主观故意判断关键是行为人是否存在转贷牟利的犯罪目的。且该犯罪目的是否形成于套取金融机构信贷资金前。构成本罪要考虑行为人贷款时的犯罪目的形成时间，如果其获取金融机构信贷资金时并没有转贷谋利的目的，获取贷款后因情况变化暂时闲置，或者别人急用而外借，或者一时没有用完为减少损失而出借，不是惯常用这种方式牟利，都不能认定本罪。

3.立案标准的判断41

A.违法所得数额在十万元以上的，应予立案追诉;

B.虽未达到上述数额标准，两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上，又高利转贷的。

41、2010 年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二)》第二十六条。

第三十三条 骗取贷款、票据承兑、金融票证罪辩护要点

此类案件特点是以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失。主要辩护要点如下:

1.客观行为的判断

(1)是否是以欺骗手段取得贷款

所谓“欺骗手段”，是指行为人在取得银行或者其他金融机构的贷款、票据承兑、信用证、保函等信贷资金、信用时，采用的是虚构事实、隐瞒真相等手段,掩盖了客观事实，骗取了银行或者其他金融机构的信任。申请人在申请贷款的过程中有虚构事实、掩盖真相的情节，或者在申请贷款过程中，提供假证明、假材料，亦符台这一条件:

(2)欺骗手段是否为银行或其他金融机构同意发放贷款的决定性因素

A.严格审查银行金融机构是否真的被骗,是否真的不知贷款企业的资信情况，而上当受骗放贷;

B.银行金融机构是否不知情,是否因被骗放贷,要根据银行的调查能力和情况、银企合作时间、财务资料不实的原因、银行有没有违法发放贷款的故意、有没有参与策划授意、企业不能还款是否有意外原因等,进行综合分析。

如果银行工作人员明知骗贷而放贷,内外勾结而放贷,导致银行损失,则构成违法发放贷款罪，而不能追究借款企业。

2.重大损失的判断

A.给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在五十万元以上；

B.直接经济损失是指侦查机关立案时逾期未偿还银行或者其他金融机构的信贷资金。

实践中对于偿还了银行贷款，或者提供了足额真实担保，未给银行造成直接损失的，一般不应追究骗取贷款、票据承兑、金融票证罪刑事责任。42

42、2022年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二)》第二十二条。

第三十四条 伪造、变造金融票证罪辩护要点

此类案件的特点主要表现为行为人违反金融票据管理法律法规，伪造、变造汇票、本票、支票、委托收款凭证、回款凭证、银行存单及其他银行结算凭证、信用证或附随单据及伪造信用卡。主要辩护要点如下:

1. 客观行为的判断

(1)伪造是指行为人仿照真实的汇票、本票或者支票的形式、图案、颜色、格式，通过印刷、复印、绘制等制作方法非法制造以上票据的行为。

(2)变造是指行为人在真实的汇票、本票或者支票的基础上或以真实的票据为基本材料，通过剪接、挖补、覆盖、涂改等方法，对票据的主要内容，非法加以改变的行为，如改变出票人名称、持票人名称、金额、有效期等。

2.行为对象--金融票证的判断

是否属于金融票证要从形式和实质两个层面进行审查。

A.从形式上审查其是否属我国刑法第175条之一规定的“信用证、保函”第177条规定的“汇票、本票、支票，委托收款凭证、汇款凭证、银行存单，信用证或者附随的单据、文件，信用卡”，第188条规定的“信用证、保函、票据、存单、资信证明”;

B.从实质上进行审查，即判断该种票证能否危害到“金融管理秩序、金融交易安全和信用”，或者具有危害“金融管理秩序、金融交易安全和信用”现实危险。如果答案是肯定的，则属于刑法中规定的“金融票证”;反之，则应当将其排除在“金融票证”范围之外。如银行询证函不宜认定为“金融票证”。

3.立案标准的判断

(1)伪造、变造汇票、本票、支票，或者伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证，或者伪造、变造信用证或者附随的单据、文件，总面额在一万元以上或者数量在十张以上的;

(2)伪造信用卡一张以上，或者伪造空白信用卡十张以上的。43

43、2010 年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案诉标准的规定(二）》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。

第三十五条 涉证券类犯罪是指违反证券、期货相关的法律法规，擅自发行股票、内幕交易、泄露内幕信息、利用未公开信息交易或操纵证券、期货等行为。此类犯罪常见、多发犯罪为: 内幕交易、泄露内幕信息罪、利用未公开信息交易或操纵证券、期货罪:

第三十六条 内幕交易、泄露内幕信息罪辩护要点

此类案件的特点为证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动。主要辩护要点详细如下:

1.客观行为的判断

(1)内幕交易行为的判断

行为人在涉及证券的发行、证券、期货交易或其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前:

A.买入或卖出该证券或从事有关期货交易:

B.明示、暗示他人从事上述交易。

(2)关于内幕信息的判断

A.证券内幕信息是指可能对证券交易价格产生重大影响的尚未公开的信息44；

B.期货内幕信息是指可能对期货交易价格产生重大影响的尚未公开的信息，包括: 国务院期货监督管理机构以及其他相关部门制定的对期货交易价格可能发生重大影响的政策，期货交易所作出的可能对期货交易价格发生重大影响的决定期货交易所会员、客户的资金和交易动向以及国务院期货监督管理机构认定的对期货交易价格有显著影响的其他重要信息45。

44、《中华人民共和国证券法》52 条。

45、《期货交易管理条例》第 81 条。

2.主观故意的判断

主观方面只能依故意构成。包括直接故意和间接故意。行为人明知自己或他人内幕交易行为会侵犯其他投资者的合法权益，扰乱证券、期货市场管理秩序，却希望或放任这种结果发生的心理态度。行为人在主观上有犯罪的故意，通常有让自己或者他人从中牟利的目的。

过失不构成本罪，在内幕信息敏感期内，知情人负有严格的保密义务。通过业务治谈方式过失泄露内幕信息的，不同于故意泄露的范畴，因此不应评价为刑法意义上的泄露行为。

“暗示"交易需要分辨行为人主观方面是否故意。关于主观罪过要求，暗示必出于故意，且达到泄露内幕信息的程度，可判断出具体信息。对此要从客观行为方面进行判断:是否具备实施“暗示”行为的时间、地点、人物以及相对人被”暗示”后随即进行明显异常的交易，且无正当理由或无正当信息来源。而判定交易行为是否明显异常则从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度上加以分析。

3.犯罪主体的判断

本罪的犯罪主体为证券、期货交易内幕信息的知情人员和非法获取证券、期货交易内幕信息的人员。如不属于上述人员，则不构成本罪。

(1)内幕信息的知情人员是指由于其管理地位、监督地位或者职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员，包括:因持有发行人证券或在相关公司担任董事、监事、高级管理人员或者由于其会员管理、监管或职业地位或者作为雇员、专业顾问能够接触或获得证券内幕交易信息的人或者是期货交易所的管理人员以及其他由于任职可获取内幕信息的从业人员，国务院期货监督管理机构和其他有关部门的工作人员以及国务院期货监督管理机构规定的其他人员。

(2)非法获取证券、期货交易内幕信息的人员是指利用骗取、套取、偷听、监听或者私下交易等手段获取证券、期货交易内幕信息非法获取证券、期货交易内幕信息的人员46。司法解释确认了认定内幕信息获取的推定原则:只要符合前述条件，不问联络、接触的具体内容，即可推定系非法获取内幕信息的人员。47

46、2016 年最高人民法院指导性案例61号: 马乐利用未公开信息交易案。

47、《最高人民法院公报》2013年第1期， 江苏省南通市人民检察院诉刘宝春、陈巧玲内幕交易案。

4.交易金额的判断

(1)交易数额累计计算。二次以上实施内幕交易或者泄露内幕信息行为，未经行政处理或者刑事处理的，应当对相关交易数额依法累计计算。

(2)共同犯罪数额的计算。同一案件中，成交额占用保证金额、获利或者避免损失额分别构成情节严重、情节特别严重的，按照处罚较重的数额定罪处罚。构成共同犯罪的，按照共同犯罪行为人的成交总额占用保证金总额、获利或者避免损失总额定罪处罚，但判处各被告人罚金的总额应掌握在获利或者避免损失总额的一倍以上五倍以下:

(3)违法所得的罚金数额。刑法第一百八十条第一款规定的“违法所得”，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。内幕信息的泄露人员或者内幕交易的明示暗示人员未实际从事内幕交易的，其罚金数额按照因泄露而获悉内幕信息人员或者被明示暗示人员从事内幕交易的违法所得计算。

(4)案发时尚未抛售股票的违法所得的判断。可根据复牌后当天的收盘价认定违法所得。在有实际所得的情况下，可根据实际所得进行认定，实际所得难以认定的，则可考虑通过核算认定。

(5)没有违法所得时如何确定罚金数额。根据刑法规定，对内幕交易犯罪必须判处罚金，而获利数额或避免损失数额是判处罚金的基准。对于无违法所得或者行为人内幕交易后造成损失的情形，如何确定罚金数额是司法实践中的难点。由于目前法律法规对违法所得无法确定情形下的罚金适用无明文规定，辩护人可以请求法庭根据其犯罪情节进行酌处。

5.证据的审查

中国证监会就内幕交易有关问题出具的认定意见能否作为刑事诉讼证据，经过法院审查的，可以作为刑事诉讼证据使用。对于行政机关作出的检验报告、认定结论等，经司法机关审查，具有客观性、真实性和合法性的可以作为定案的证据。48

48、《刑事审判参考》 (总第 85 集)第 756 号案例: 肖时庆受贿、内幕交易案一一因获取让壳信息而指使他人购买让壳公司股票，后借壳公司改变的，是否影响内幕信息的认定。

第三十七条 利用未公开信息交易罪辩护要点

此类案件主要特点为证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动。主要辩护要点如下:

1.客观行为的判断

(1)未公开信息的判断

A.证券、期货的投资决策、交易执行信息，证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息49;

B.其他可能影响证券、期货交易活动的信息50。

49、《最高人民法院公报》2012 年第10 期，上海市静安区人民检察院诉许春茂利用未公信息交易案。

50、2019 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条。

其他未公开的信息难以认定的，有关行政主（监)管部门可应司法机关申请出具认定意见。在此情况下，需结合事实和法律规定针对认定意见提出辩护意见。

(2)明示、暗示他人从事相关交易活动的判断51

A.是否明示、暗示。明示、暗示他人从事相关交易活动，应当从行为人具有获取未公开信息的职务便利; 行为人获取未公开信息的初始时间与他人从事相关交易活动的初始时间具有关联性;行为人与他人之间具有亲友关系、利益关联交易终端关联等关联关系，他人从事相关交易的证券、期货品种、交易时间与未公开信息所涉证券、期货品种、交易时间等方面基本一致;他人从事的相关交易活动明显不具有符合交易习惯、专业判断等正当理由; 行为人对明示、暗示他人从事相关交易活动没有合理解释几个方面综合考虑;

B.相关交易是否存在正当理由，明示、暗示行为是否有合理解释为辩点。分别从相关交易是否存在正当理由，明示、暗示行为是否有合理解释对如何认定“明示、暗示他人从事相关交易活动”作出判断。不以某一方面单独作为推定”明示、暗示他人从事相关交易活动”的标准，而是综合认定，故即便相关交易存在正当理由，或者明示、暗示行为是否有合理解释，也不必然能出罪。

51、最高人民检察院指导性案例65号: 王鹏等人利用未公开信息交易案。

2.犯罪主体的判断

本罪必须是特殊主体即金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员才能构成:如果是普通主体，只有行为人的配偶、父母等特殊关系亲属，或者存在不可分割的利益共同体，才能认定构成共同犯罪。如果不是特殊主体，仅为普通主体，如朋友关系被明示、暗示人员与行为人既非亲属，又无利益往来和账户不存在关联，则不构成本罪的共同犯罪，只能可能构成行政违法。

3.立案标准的判断

二年内三次以上利用未公开信息交易为立案标准之一，是指:

A.三次以上利用未公开信息，这里的“次”应是指不同的未公开信息，而不是指利用同一未公开信息进行三次以上交易;

B.三次利用未公开信息交易的行为，均应达到依法应予行政处理或者刑事处理的程度，且尚未经处理的;

C.三次以上利用未公开信息交易的时间段限定在二年内，超出二年时间达到三次的不属于此情形:

4.利用未公开信息交易罪“情节特别严重”的认定标准

虽然没有关于利用未公开信息交易罪“情节特别严重”认定标准的专门规定，但鉴于刑法规定利用未公开信息交易罪是参照内幕交易、泄露内幕信息罪的规定处罚，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将成交额 250 万元以上、获利 75 万元以上等情形认定为内幕交易、泄露内幕信息罪“情节特别严重”的标准，利用未公开信息交易罪也应当遵循相同的标准。

第三十八条 操纵证券、期货市场罪的辩护要点

此类案件的主要特点行为人以获取不正当利益或者转嫁风险为目的，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，与他人串通相互进行证券、期货交易，自买自卖期货合约，操纵证券、期货市场交易量、交易价格，制造证券、期货市场假相，诱导或者致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定，扰乱证券、期货市场秩序。主要辩护要点详细如下:

1.客观行为的判断

(1)利用信息优势的判断

信息优势指的是行为人相较于市场上一般投资者对标的证券及其相关事项的重大信息具有获取或者了解更易、更早、更准确、更完整的优势，行为人若未利用信息优势可主张不构成本罪。

(2)自己实际控制的账户判断

自己实际控制的账户:

A.行为人以自己名义开户并使用的实名账户;

B.行为人向账户转入或者从账户转出资金，并承担实际损益的他人账户;

C.行为人通过第一项、第二项以外的方式管理、支配或者使用的他人账户;

D.行为人通过投资关系、协议等方式对账户内资产行使交易决策权的他人账户；

E.其他有证据证明行为人具有交易决策权的账户。

有证据证明行为人对前款第一项至第三项账户内资产没有交易决策权的除外。52

52、2019 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条。

(3)虚假申报操纵的判断

虚假申报操纵是当前短线操纵的常见手段，操纵者不以成交为目的，频繁申报后撤单或者大额申报后撤单，误导其他投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行与申报相反的交易或者谋取相关利益。通过审查判断行为人的申报目的、是否进行与申报相反的交易或者谋取相关利益，并结合实际控制账户相关交易数据，细致分析行为人申报、撤单和反向申报行为之间的关联性、撤单所占比例、反向交易数量、获利情况等，综合判断行为性质。

2.单位犯罪的判断

相比于自然人犯罪，单位犯罪中的相关自然人的处罚会更加轻缓一些。是否构成单位犯罪要结合单位犯罪的特征，重点判断操纵股票交易的资金是否属于公司、股东账户是否由公司实际控制、操纵股票交易是为公司谋取利益等几个方面判断。

3.主要操纵方法的判断:

(1)利用资金优势、持仓优势联合或者连续做多期货合约，简称联合或者连续交易操纵，俗称“坐庄操纵”。

(2)囤积现货影响期货行情，简称“跨市场操纵”。从客观上看，行为人指使期货团队连续做多的同时，又指令现货团队通过直接采购、委托采购、售后回购等方式大量囤积现货。通过影响现货的供求关系推高现货市场价格上涨，以影响期货价格上涨；造成对手(卖方)在交割前发现缺乏现货交割，只好认赔平仓离场。

(3)与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行期货交易，简称相互买卖操纵，俗称“对倒”。

(4)利用虚假信息诱导投资者进行期货交易，简称蛊惑交易。

第四十一条 本节主要包括刑法分则第三章第四节中的外汇管理类犯罪和此节其他不便分类的犯罪，常见重要的罪名为：骗购外汇罪和洗钱罪。

第四十二条 骗购外汇罪辩护要点

此类案件的主要特点为:违反国家外汇管理法规，使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据，或者重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据，或者以其他方式骗购外汇，数额较大。主要辩护要点如下:

1.客观行为的判断

(1)骗购外汇的行为方式:

A.使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的;

B.重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的;

C.以其他方式骗购外汇的。

(2)行为人以开设“地下钱庄”等方式非法买卖外汇牟利的，属于非法经营行为而非骗购外汇

2.主观故意的判断

行为人是否存在主观故意的判断重点在于违法性认识的判断。若行为人出于对外汇专业知识欠缺、对法规政策的误解或听信所谓"专业意见”而涉嫌骗购外汇的，需要搜集相关证据以证明行为人欠缺违法性认识，达到减轻直至免除罪责的效果。

3.单位犯罪的判断

如符合单位犯罪，则其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚单位其他人员则无需承担刑事责任。

4.立案标准的判断

外汇诈骗数额在五十万美元以上的,应予立案追诉。否则，不构成本罪。53

53、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二)》第四十七条。

第四十三条 洗钱罪的辩护要点

此类案件的主要特点是将特定犯罪或其他非法违法行为所获得的违法收入，通过各种手段掩饰、隐瞒、转化，使其在形式上合法化。罪之有无主要围绕客观行为、主观故意进行;罪轻辩护主要围绕主从地位、数额进行。详细如下:

1.客观行为的判断

(1)上游犯罪是否属于刑法规定的七类犯罪；

(2)洗钱罪的对象是否不是上游犯罪的违法犯罪所得的判断。可重点审查各涉察人员关于资金流向的笔录、银行流水、以及相关审计报告，看整个涉案资金流转中是否出现过中断、是否存在能印证行为人辩解的银行往来记录等;

(3)自流钱的行为的判断:

A.行为人的上游犯罪和自流钱行为系基于不同的主观故意实施不同的犯罪行为;

B.行为人与上游犯罪人事前同谋，事后与其共同实施流钱行为的，为自洗钱行为;

C.基于亲属关系帮助藏匿财物，没有主动要求帮助洗钱，也没有动用过此财物，社会危害性较小，犯罪情节轻微，不构成犯罪54。

54、参考德检一部刑不诉 [2021] 9 号。

2.主从犯的判断

上下游犯罪行为发生重合的情形下，构成上游犯罪的从犯相比认定其构成洗钱罪主犯量刑更轻时，行为人是上游犯罪从犯还是洗钱罪主犯的判断是有利的辩护切入点。

3.数额的判断

应限于已查证属实的上游犯罪所得数额。55

55、《刑事审判参考》(总第104集)第1106 号案例: 唐某中、唐某波掩饰、隐瞒犯罪所得策一一上游犯罪行为人在逃是否影响掩饰、隐瞒犯罪所得罪的认定及掩饰、隐瞒犯罪所得数额认定。

4.与上游犯罪量刑平衡的判断

洗钱犯罪属于下游犯罪，其量刑不应重于上游犯罪。一般情况下，下游犯罪的社会危害性小于上游犯罪，下游犯罪刑期应低于上游犯罪的刑期。否则违反了罪责刑相适应的刑法原则。56

56、2017年4月13日《人民法院报》6 版: 对于下游犯罪的量刑一般不应高于上游犯罪的法定刑。

5.自洗钱的刑法规定溯及力判断

注意刑法从旧兼从轻原则的适用。自洗钱发生在 2021年3月1日之前的应当认定不构成犯罪。

第四十四条 金融诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取财物或者金融机构信用，破坏金融管理秩序的行为。具体罪名规定在刑法分则第三章第五节。常见、重要的罪名有集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、保险诈骗罪。

第四十五条 集资诈骗罪辩护要点

此类案件的主要特点是行为人以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大。主要辩护要点如下:

1.客观行为的判断

(1)诈骗方法判断

A.欺骗行为:采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵;

B.被害人因此陷入错误认识而出资。

(1)非法集资的判断

A.违反法律、法规，向社会公众募集资金57；

B.集资行为面对社会公众。如果行为人仅指向具体的特定个人或者单位的，一般不构成本罪。以集资为名诈骗特定范围的人员，一般也不宜以集资诈骗罪论处，构成犯罪的，可以合同诈骗罪或者诈骗罪定罪。

57、2011年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。

2.主观故意的判断

(1)行为人是否具有非法占有的目的是是否具备本罪主观故意的关键58。可以认定为以非法占有为目的的情形:

58、最高人民检察院指导性案例40号:周辉集资诈骗案。

A.集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

B.肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的:

C.携带集资款逃匿的:

D.将集资款用于违法犯罪活动的；

E.抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的:

F.隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的:

G.拒不交代资金去向，逃避返还资金的;

H.其他可以认定非法占有目的的情形。

(2)非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，仅对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

(3)在考虑是否具有非法占有的目的时，应根据行为人在获得集资款后款项的用途，以及行为人自身是否有对相关单位、项目进行投资等多方面考虑。对于具有创新性、突破性的产业，应该重点注意其能否实现以及实现后所带来的效益不能因为产业较为先进，无法被现阶段社会所理解，而认定行为人有虚构事实的情况，并以此认定其具有非法占有的目的:

3.数额的判断

(1)司法实践中此类案件的犯罪数额以《报告书》《计核报告》等鉴定意见为依据。要注重通过该意见制作过程中的委托单位、鉴定单位、鉴定方法、过程、材料，鉴定结论结合其他证据进行辨别、判断数额。

(2)个人进行集资诈骗，数额在 10 万元以上的，应当认定为“数额较大”数额在 30 万元以上的，应当认定为“数额巨大”数额在 100 万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。单位进行集资诈骗，数额在 50 万元以上的，应当认定为“数额较大”数额在 150 万元以上的，应当认定为“数额巨大”;数额在 500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。

(3)数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前己归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。

4.单位犯罪的判断

(1)单位犯罪的构成要件判断。根据刑法规定判断是否构成单位犯罪。其中要关注涉案单位成立过程、主营业务以及案发时集资诈骗行为在该单位中占成比例等情况。

(2)单位犯罪中行为人的地位、作用的判断。

A.正确判断单位犯罪中的相关责任人员。对不属于此范园的不构成犯罪;

B.正确判断单位犯罪中相关责任人员的犯罪地位、作用。其中并非主要责任人员的人，则应根据其涉案金额以及金额的来源等入手，与主要责任人员区分开来，以获得较轻处罚。

第四十六条 贷款诈骗罪辩护要点

此类案件的主要特点是以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款:其辩护除了与其他金融诈骗案件通用要点外，重点在于客观行为对象、主观非法占有目的的以及主体的判断。详细如下:

1.客观行为的判断

(1)行为人虽指使他人代为向银行贷款的欺骗行为，但并未使银行陷入认识错误而处分财产，因此金融机构财产受损与行为人的欺骗行为之间不具有刑法上的因果关系，行为人不构成本罪。

(2)本罪的行为对象为银行或者其它金融机构的贷款，政府部门不能成为本罪对象。

2.非法占有目的的判断

(1)行为人虽伪造贷款文件，但贷款担保真实有效，符合贷款相关条件。后行为人没有按约定周期还贷，将抵押物卖掉，是违反合同约定的行为，属于民事纠纷，不能认定其实施贷款行为时主观上有非法占有的目的，其行为不构成贷款诈骗罪;

(2)行为人虽使用了伪造的文件获取了金融机构的贷款，但其按合同约定用于正常的经营活动，期间归还部分贷款本金及利息，虽在贷款期间及展期届满前未能还清贷款，但不能查证其具有非法占有贷款之目的，因此不构成贷款诈骗罪；

(3)行为人合法取得贷款以后，没有按规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的，不能以贷款诈骗罪定罪处罚;对于案发时有能力履行还贷义务，或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚;

(4)行为人以欺诈手段获取银行贷款，亦未按合同约定使用贷款，但其将贷款用于购买固定资产和期货投资，并能积极寻找偿还贷款途径，认定其主观上具有非法占有银行贷款的目的证据不足，因此，对行为人的行为不能以贷款诈骗论处；

(5)行为人虽改变贷款用途，但在贷款时，已提供有偿还能力的担保人，同时贷款仍用于合法经营，目的为了获得经营利益，因此行为人并不具有非法占有的目的，不构成贷款诈骗罪。

总之，认定行为人是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致原则，不能单纯以财产不能归还就认定其主观上有非法占有的目的。

3.犯罪主体的判断

单位不能构成本罪的犯罪主体。对于单位实施贷款诈骗行为，不能以本罪定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。如果单位明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款，应当以合同诈骗罪定罪处罚。

第四十七条 信用证诈骗罪辩护要点

此类案件的主要特点是行为人以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真实情况的手段，利用信用证诈骗财物。主要辩护要点详细如下:

1.客观行为的判断

(1)本罪表现为行为人利用信用证进行诈骗活动，具有以下四种表现形式:

A.使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的:

B.使用作废的信用证的:

C.骗取信用证的;

D.以其他方法进行信用证诈骗活动的

(2)信用证诈骗不限于行为人利用信用证的支付功能直接骗取信用证项下的款项，也包括了利用信用证的信用功能，将骗取的信用证用于抵押、质押或担保等进而骗取贷款。

2.主观故意的判断

本罪行为人有利用信用证诈骗的故意并且具有非法占有的目的。非法占有目的的判断方法与其他金融诈骗罪的相同。

3.单位犯罪的判断

从行为人是否为公司负责人员，公司是否依法成立，款项用于个人或单位使用，确定是自然人犯罪或单位犯罪。为单位牟取非法利益并由单位集体或负责人员决定而实施的是单位犯罪

4.法条竞合关系的判断。实践中通常存在信用证诈骗罪与合同诈骗罪法条竞合关系，一般应择一重罪处。是否竟合要以获取财物的关键行为作为判断标准。

第四十八条 票据诈骗罪辩护要点

此类案件的主要特点是行为人以非法占有为目的，利用金融票据进行诈骗活动，骗取财物数额较大。主要辩护要点详细如下:

1.客观行为的判断

(1)使用伪造、变造、作废的票据骗取财物;

(2)冒用他人的票据骗取财物，包括:

A.窃取空白现金支票伪造后使用的行为59

B.利用保管他人公司工商登记，经营证章的便利条件，以他人公司名义申报，签发支票的行为60

C.使用他人己贴现的真实票据质押贷款的行为61

59、《刑事审判参考》（总第36集 ) 第277号案例: 周大伟票据诈骗(未遂)案一一盗取空白现金支票伪造后使用的应如何定性。

60、《刑事审判参考》（总第39集)第307号案例：李兰香票据诈骗案一一利用保管他人公司工商登记、经营证章的便利条件，以他人公司名义申领、签发支票并非法占有他人公司财物行为的定性。

61、《刑事审判参考》（总第49集)第387号案例：王世清票据诈骗、刘耀挪用资金案一一勾结银行工作人员使用已贴现的真实票据质押贷款的行为如何处理。

(3)签发空头支票或与其预留印鉴不符的支票，骗取财物;

(4)汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或在出票时作虚假加载，骗取财物。

2.主观故意的判断

具有非法占有目的是票据诈骗罪的必要构成要件。62行为人具有非法占有的目的的判断尤其注意以下几点:

(1)行为人在非法获取资金后，具有携款外逃、肆意挥霍、进行违法犯罪活动以及其他逃避返还资金的行为;

(2)不能排除在约定的还款期限之前归还涉案款项的可能性;

(3)所签空头支票是应被害人要求开具，目的是为证明双方间债务关系，行为人并未采用虚构事实或隐瞒事实真相的手段骗得被害人财物，不能认定行为人构成票据诈骗罪;

(4)行为人虽有开空头支票拖延支付货款的行为，但未有证据指证其行为的目的在于侵占其他人货物或不予支付货款。对于持有支票的人，行为人与其协商还款问题，并且偿还了部分货款。行为人没有诈骗的主观故意，也没有非法占有的目的;

(5)行为人虽冒用他人票据，但未能证实其从借款中获取利益，且行为人申请开立汇票时提供了足额保证金、抵押物作为担保，不能证明其有非法占有目的。

62、《刑事审判参考》(总第39集 )第145号案例: 姚建林票据诈骗案一一票据诈骗罪是否属于以非法占有为目的的犯罪。

第四十九条 信用卡诈骗罪辩护要点

1.行为人办理信用卡时无虚构事实、隐瞒真相的行为，符合申领条件。涉案信用卡的大部分透支款项用于经营投资，后因经营投资不善、市场风险等客观原因造成透支款项无法偿还，主观上没有非法占有透支款的目的，不属于恶意透支信用卡的行为，可以主张不构成信用卡诈骗罪。

2.虽经多次催收超期未归还透支信用卡，但其办理信用卡所留身份信息是真实的，以前每月的透支款其均予以偿还，其在办理信用卡时不具有非法占有的目的，可以主张不能认定为恶意透支。

3.现有证据不能排除因客观因素导致无力偿还信用卡可能性，且行为人一直存在偿还行为，证明其具有偿还意愿，可以主张不能认定行为人具有非法占有目的。

4.虽有信用卡欠款，但发卡银行并未经两次有效催收后且催收后未超过三个月，可以主张不能认定行为人恶意拖欠。

5.行为人获得高额信用透支额度是基于其提供的真实担保而非不实收入证明，且银行可通过民法相关途径得以实现抵押权从而挽回经济损失，行为人未如约还款仅属民事违约行为，可以主张不属于以非法占有为目的的恶意透支行为。

6.行为人作为登记持卡人虽违法将信用卡出借给他人，但在得知他人有恶意透支行为后，即催促其还款，在催促未果的情况下到公安机关报案，同时对涉案的信用卡进行挂失，防止损失扩大，因此主观上不具有非法占有目的，客观上也没有共同实施恶意透支的行为，故可以主张其行为不构成信用卡诈骗犯罪。

7.行为人因胁追将自己持有信用卡交他人使用，他人使用并透支行为与行为人无关，二人不具共同犯罪主观故意，可以主张不能认定行为人构成信用卡诈骗罪。

8.信用卡持卡人使用信用卡的信用贷款功能取得银行大额资金的行为属于贷款行为，不属于信用卡透支行为，持卡人逾期未还该资金的行为可以主张不构成信用卡诈骗罪。

9.恶意透支的数额，是指公安机关刑事立案时尚未归还的实际透支的本金数额，不包括利息、复利、滞纳金、手续费等银行收取的费用”。行为人扣除部分利息等金额后恶意透支金额未达到刑法要求的“数额较大”的法定条件，可以主张不应当适用刑法对其追究刑事责任。

第五十条 保险诈骗罪辩护要点

1.行为人在交通事故发生后，并未向保险公司提出虚假的理赔主张，亦未从保险公司获得保险金，保险公司的利益没有受到任何损害，且本案涉案财物数额未达到数额巨大的标准，可以主张不应认定保险诈骗罪 (未遂)。

2.现有证据虽然能证实行为人违反了最大诚信的原则，但还不能认定其违反了保险合同当事人的诚信底线原则，但不能证实行为人客观上实施了欺骗保险人的诈骗犯罪行为，也不能认定行为人的不作为行为与危害结果之间具有刑法上的因果关系，可以主张不构成保险诈骗罪。

3.行为人有指使他人作伪证、提供虚假证明等行为，意图多获取保险赔偿，但保险公司多支付保险金的行为并非基于其被欺骗而处分自己的财产，而是因为法院的生效裁判，且行为人也未实际多获保险赔偿款，情节显著轻微，危害不大，可以主张不应当认定为犯罪。

4.行为人没有夸大涉案车辆损失程度的行为，虽有虚开发票的行为但并未使法院或者是保险公司产生错误认识从而对保险金作出有瑕疵的处分，其行为不符合保险诈骗罪的构成要件，可以主张不构成保险诈骗罪。

5.保险诈骗罪的犯罪构成主体为特殊主体，只能由投保人、被保险人、受益人构成。本案的被告人不具备保险诈骗罪的主体资格，故可以主张不构成保险诈骗罪。

6.行为人行为不属于刑法第 198 条规定的5种情形之一:按照罪刑法定原则不能超出刑法条文所列明的明确规范作出任意的扩大解释。因此，可以主张不构成保险诈骗罪。

7.行为人无证驾驶车辆发生交通事故后，让他人顶替肇事驾驶员，其初衷是躲避交通肇事罪的刑责，无证据证实行为人让他人顶替是为了诈骗交强险保险金，无法证实其有诈骗的故意和非法占有目的，可以主张不构成保险诈骗罪。

第五十一条 危害税收征管犯罪是指违反国家税收征管制度，妨害国家税收正常活动的犯罪。具体罪名规定在刑法分则第三章第六节，常见、重要罪名有:逃税罪、骗取出口退税罪、虚开增值税发票罪。

第五十二条 逃税罪辩护要点

1.“初犯免责”条款的运用

《刑法修正案《七)》增添了初犯免责条款，因此辩护律师要特别注意行为人是否符合初犯免责的条件，若符合，则应当为其争取初犯免责的处理。

具体而言，在争取时要特别注意对于初犯，行政处罚程序应当是刑事司法释序的前置程序，未经税务机关追缴以及相关行政处罚的，不得直接追究其刑事责任。

此外，初犯免责条款的限制条件为五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。那么，要特别注意的是，后半部分为“二次以上行政处罚”，即行为人应当是五年内第二次因逃避缴纳税款被行政处罚之后再逃避缴纳税款才要被追究刑事责任，而不是第二次逃避缴纳税款时即直接追究刑事责任。

2.情节轻微辩护

根据相关司法解释，逃税数额在五万元以下，纳税人或者扣缴义务人在公安机关立案侦查以前已经足额补缴应纳税款和滞纳金，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。辩护人在为委托人辩护的时候，要特别注意审查委托人是否符合情节轻微可免予刑事处罚的条件，并为委托人积极争取。

3.逃税数额及占应纳税额百分比的计算

并非所有的逃税行为都能直接构成逃税罪，具体而言，在逃税的数额及占应纳税额百分比上都有具体的要求。其中，在应纳税额的计算上尤其值得辩护律师多加注意。因为在实务中，应纳税额的项目较多，往往需要专业的财会人员才能完整清晰地掌握。在逃税案辩护的过程中，应纳税额的项目计算得越完整、越全面，则逃税数额占应纳税额百分比的数字就会越小，就越有可能不构成逃税罪。

4.逃税与漏税的区分

漏税是指纳税单位和个人属于无意识而发生漏缴或少缴税款的行为，辩护人应注意区分委托人的行为是漏税行为还是逃税行为，若为漏税行为，不能认定构成本罪。

具体而言，在主观上，逃税是以逃避应向国家缴纳税款的故意行为;而漏税则不具有该故意心态，其为过失行为，有的甚至是意外事件。在客观上，逃税是通过欺骗、隐瞒等作为手段来实施不缴税款或少缴税款的不作为:而漏税则在行为上不会有欺骗、隐瞒等手段，往往就是完全的不作为。

5.逃税与欠税的区分

欠税是指纳税单位和个人超过税务机关核定的纳税期限，没有按时缴纳，拖欠税款的行为。欠税只需补缴滞纳金和欠税款，不承担刑事责任。因此，辩护人在辩护的时候也要注意委托人的行为到底是欠税还是逃税。总体来说，欠税人在主观上只有推迟缴纳税款的故意，没有不缴或少缴的故意; 并且欠税的行为是公开的，不是秘密的，更不是伪造的。

6.逃税与合法避税

合法避税是指纳税人利用税法上的漏洞或税法允许的手段和方法，躲避纳税义务，以期达到少纳税或不纳税的一种经济行为。如资金转移、费用转移、成本转移、利润转移等。但要注意的是，逃税采用的是伪造、变造账册或凭证，隐瞒收入，涂改发票等违法手段。而避税却是利用税法的漏洞等来躲避税收，是对法律漏洞的利用，并非违法行为。辩护人在辩护的过程中也要注意逃税与合法避税的区别。

第五十三条 骗取出口退税辩护要点

1“假自营、真代理”的“走货”行为性质认定。

(1)从刑法犯罪构成角度，我国《刑法》及相关司法解释从未将“假自营真代理”规定为犯罪行为，依照罪刑法定原则，自然不能直接将构成税收规范性文件中的“假自营、真代理”的行为作为犯罪处理。

(2)对于“走货”是否构成骗取出口退税罪，应依据《刑法》第 204 条及法释[2002]30 号文的规定进行判断。即构成骗取出口退税罪，客观上要实施“假报出口”或“其他欺骗手段”的骗税行为，主观上需要具有骗取出口退税的主观故意，并且骗取出口退税的数额要达到 5 万元以上。

从退税制度角度，实施骗取出口退税行为，既需要虚开进项增值税发票，也需要签订虚假的购销合同，还需要伪造货物归属及出口事实，并且完成虚假结汇。因此，认定构成骗税罪，需要查实上述全部环节，才能达到事实清楚、证据确实充分的刑事证明标准。

此外，从退税原理角度，骗税出口退税的实现，需要以出口货物未缴纳进项税，申报出口会造成国家税款损失为前提，这是打击骗税行为的根本所在。因此，如果出口货物已经足额承担税负，只是出口方式违反了行政管理规定，有碍出口退税管理秩序，则通过行政规范予以调整处理即可，不应上升为骗税罪，予以刑罚的严厉程度。

实务中，“走货”的形成原因多样，除骗税人员利用出口企业，通过“假自营、真代理”实施骗税行为之外，还存在生产企业为规避免抵退税办法而借助外贸企业实现快速回款，以及真实销售方未办理对外贸易经营者登记，偶尔出口足额承担税款货物等情况。对于这些原因形成的“走货”，应具体分析其退税行为是否属于“假报出口”、“其他欺骗手段”，是否造成国家税款损失，是否具有骗取出口退税的目的，合理正确地作出罪与非罪的判断。

2.出口业务参与程度直接关系自营、代理及合法性的判定

实务中，对于所谓自营业务还是代理业务，税务机关的一个重要判定依据是出口企业在出口业务中的参与程度。出口业务大体可分为谈签（采购+销售)、运输、报关、付款收汇及退税等五个环节，其中谈签、运输、报关三个环节，对自营和代理的区分尤为重要。

在出口业务中，如果出口企业只提供出口和退税资质，只负责对接单证，并且只保留较低比例的收益而将退税款支付给其他主体，则容易被税务机关认定实质从事代理业务;而如果出口企业设立时间短、经营人员少、只从事代理业务则面临较大的涉嫌空壳企业参与骗税的风险此时无论是进行自营业务性质的争辩还是无罪、最轻、合规不起诉等角度的抗辩，都面临较大困难。

3.虚开案中挂靠的出罪理由，无排除规定应适用于骗税案

以挂靠方式开展经营活动在社会经济生活中普遍存在。如果以挂靠经营方式销售货物，由被挂靠向受票方开具增值税专用发票的，不构成虚开。由此，在虚开刑事案件中，如果存在挂靠经营情况，司法机关的关注重点是挂靠关系是否成立。63

在出口退税领域，也存在个体经营者挂靠外贸公司，以外贸公司名义出口退税的情况，此时，税务、公安多以货物不属于外贸公司为由直接否定出口业务的真实性，并认定外贸公司实施骗税。

如果真实销售方出口货物已经足额承担税款，通过外贸公司出口并申报退税，并不会造成税款损失，至多有碍出口退税管理秩序，因此，对于挂靠经营的出口退税方式，也应贯彻虚开案件中的认定思路，将挂靠经营作为骗税犯罪的出罪理由，具体判定挂靠经营是否会造成骗取出口退税的结果，是否应以骗税罪追究责任。

63、关于《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》的解读

http://www.chinatax.gov.cn/chinatax/n810341/n810760/c1152403/content.html

4.主观上是否具有骗税故意。在出口退税领域，如果外贺企业存在类似如实代开行为，也应考虑是否存在骗税故意和国家税款损失，对开票行为的性质进行判定，进一步判定是否存在骗税行为，构成骗税罪。

5.做好税务阶段的沟通与应对，尽可能在前端化解风险，避免责任升级

涉税案件多由税务机关稽查，而后向侦查机关移送，多数骗税刑事案件同样会经历税务处理阶段。在税务处理阶段，出口企业仅与税务机关对接处理案件，而在刑事司法阶段，出口企业则需要面对公安机关、检察院及法院，因此从沟通处理角度，刑事司法阶段难度更大; 并且一旦进入刑事司法阶段，出口企业相关人员往往会被采取强制措施，对于解决案件争议明显不利。

另外，相较于司法机关，对于税收相关法律法规，税务机关的理解与把握更具优势，在税务阶段通过与税务机关加强沟通，阐述法律理解与适用观点，能够有更多可能获得认可。

第五十四条 虚开增值税发票辩护要点

1.关于虚开的认定

实践中要根据现有证据理清哪些发票属于虚开，哪些发票属于正常开具。在计算税额的时候，应当减去正常开具部分已经依法缴纳的税额。在这个过程中需要重点关注的证据有:资金流向、税款认证抵扣、税务机关的稽查报告、税务机关的调查报告、已证实虚开通知单、部分虚开还是全部虚开，以及与案件有关的开票方受票方相关人员的证言等证据资料。

2.关于虚开的目的认定

虚开的目的是非法抵扣税款从而偷逃增值税。如果是偷逃其他税目，而不是增值税，那么不应当认定本罪，可能涉嫌逃税罪，而逃税罪属于行政前置，从而出罪。

3.关于虚开金额的认定

虚开金额的计算，重点在于逃避增值税的税款金额而不是票面金额。不能形式质控，只用虚开的票面金额乘以税率来计算虚开的税款金额，而应当刨除已缴的税款，从而达到有效辩护。在这个过程中税务的稽查报告或调查报告就很重要对报告进行核查、质证甚至提出重新调查申请，以确保税款金额的准确性。

4.关于借用资质虚开

挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于虚开增值税专用发票。64 借用公司的资质，以该公司名义与其他公司进行交易并开具与交易相符的增值税专用发票，不属于增值税专用发票的行为。

64、2015年最高人民法院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函。

5.关于虚开和偷税的区分

主观上明知所虚开的发票均不用于抵扣税款，客观上使用虚开发票冲减营业额的方法偷逃应纳税款，其行为不符合虚开用于抵扣税款发票罪的构成要件，属于偷税行为。65

65、《刑事审判参考》（总第17集)第110号案例: 芦才兴虚开抵扣税款发票案一一虚开可以用于抵扣税款的发票冲减营业额偷逃税款的行为如何定性。

6.虚假繁荣型虚开的处理

单位虚开发票不是为了抵扣税款的目的，而是为了显示公司实力以达到在与外商谈判中处于有利地位的目的而虚开增值税专用发票，不构成犯罪。66

66、2001年福建高院请示的泉州市松苑棉涤实业有限公司等虚开增值税专用发票案。

一般来说，对于为虚增营业额、扩大销售收入或者制造企业虚假繁荣，相互对开或循环虚开增值税专用发票等行为，由于行为人主观上不以偷逃、骗取税款为目的，客观上也不会造成国家税款流失，不应以虚开增值税专用发票罪论处。

7.等价替换型虚开

如果虚开是为了解决真实的货物交易或劳务无法开具增值税专用发票的问题，在阅卷或取证的时候，需要特别关注真实的货物交易数量（劳务费用) 与虚开的票面记载金额是否相同，并按照票面的含税金额支付了货款。如果存在真实的交易，且物流、资金流和票据流三流合一的情况下，即使有虚开的行为，但并未给国家税收造成损失或破坏国家税收征管秩序，因而不构成虚开增值税专用发票罪。

8.有无虚开逃避增值税的意思联络的处理

行为人个人是否了解公司情况，与开票人有无意思联络。如:行为人作为公司的兼职会计，对于公司的实际经营状况并不了解，他人虚开增值税专用发票的行为是其个人行为，与行为人无意思联络，现有证据不能认定行为人主观上有骗取国家税款的意图，不构成犯罪。

又如公司普通员工应公司要求开具专票报销，名为逃避营业税、个税，但公司实际上逃避了增值税。这种情况下，公司员工与单位是否具有逃避增值税的意思联络，主观上是否有骗取国家税款的故意，可以作为辩护的重点。

9.资金回流的认定。

在案件中仅有资金回流并不能说明就是虚开，资金回流仅仅是一个疑点或者是一条线索。司法实务中往往把资金回流作为虚开的一个重要事实。但是，对于资金回流的问题一定要仔细分析银行流水和具体明细，能否达到确实排他的证明程度。

10.税款抵扣问题

在虚开案件中，对于税款的认证抵扣问题，不同税务机关可能出现不同的证明材料。有的税务机关证明行为人已经认证，有的税务机关证明行为人已经认证抵扣。这是不同的两种结果。前者说明进项税发票已经在税务机关认证比对，但是还没有申报抵扣；后者说明进项税发票不仅已经认证，而且已经申报抵扣。而实质上需要达到已经申报抵扣的程度，才会造成国家税款损失。

11.受票方的证人证言问题

言辞证据在虚开案件中也占一大部分。如果从开票方看，证据证实有真实的交易，但是受票方的证言均予以否认的情况下，要充分利用证据规则，找到对当时人有利的辩点。

12.善意取得虚开的增值税专用发票的问题

在购货方(受票方)不知道取得的增值税专用发票是销售方开的情况下同时符合以下四个条件的，对购货方不以偷税或者骗取出口退税论述。67

(1)购货方与销售方存在真实交易；

(2) 销售方使用的是其所在省《自治区、直辖市和计划单列市)的专月发票；

(3)专用发某注明的销售方名称、印章、货物数量、金额及税额等全部内容与实际相符;

(4)没有证据表明购货方知道销管方提供的专用发票是以非法手段获得的。

67、2000年《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》、2007年《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开的增值税专用发票已抵扣税款加收滞纳金问题的批复》。

第五十五条 侵犯知识产权类犯罪的具体罪名规定在刑法分则第三章第七节。其中常见、重要的罪名有:第二百一十三条假冒注册商标罪、第二百一十四条销售假冒注册商标的商品、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。

第五十六条 假冒注册商标罪辩护要点

1.该罪侵害的商标须为注册商标。

注册商标指经商标局核准注册的商标。该罪成立必须以侵犯注册商标为前提。68根据商标法注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标，其内容包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等。

此外，辩护人还应注意涉案行为中侵犯的商标是否有效或者是否为可撤销商标等情况，并视前述情况调整办案策略。

68、《刑事审判参考》《总第78集)，第674号案例: 孙国强等假冒注册商标案一一如何认定假冒注册商标罪中的同一种商品。

2.该罪中”同一种商品”的认定问题。

名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。

3.该罪“与注册商标相同的商标”中的“相同”的认定及标准。

“相同”并不要求所假冒的商标与他人注册商标的构成要素没有任何差异。假冒商标与注册商标总会在某些方面存在细微差别，认定是否”相同”应考虑消费者的通常识别能力。“相同的商标”是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。根据司法解释可以认定为与其注册商标相同的商标的情形为:改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间基本无差别的; 改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，与注册商标之间基本无差别的;改变注册商标颜色，不影响体现注册商标显著特征的;在注册商标上仅增加商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素，不影响体现注册商标显著特征的;与立体注册商标的三维标志及平面要素基本无差别的; 其他与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标。69

此外，“相同商标”的判定，要求与刑事上”相同商标”的比对，不宣采用商标民事侵权案件中的隔离比对方法，宜将被诉商标与权利商标放在同一视域范围进行比对。70

69、2020年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》第一条。

70、2020年《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于知识产权刑事案件适用法律若干问题的会议记要》。

4.行为人的犯罪故意问题。

实务中，存在行为人并无明知和犯罪故意的情形。例如，某被告人与某品牌独家代理商签订商标使用协议，但该代理商的前述行为并未经过商标所有者同意。此种情况下，不能认定被告人具有犯罪故意。[(2014) 苏知刑终字第 10 号。]

此外，在办理注册商标类犯罪的立案监督案件时，对符合《商标法》规定的正当合理使用情形而未侵犯注册商标使用权的，应依法监督公安机关撤销案件，必要时可组织听证。[ 最高人民检察院第二十六批指导案例第99号。]

5.该罪“情节严重”、“情节特别严重”认定标准。

“情节严重”的标准:非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的;假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的;其他情节严重的情形。

“情节特别严重”的标准:非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的; 假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的;其他情节特别严重的情形。71

71、2004 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。

6.犯罪数额与实际数额不一致问题。

辩护人应注意指控的犯罪数额和本罪实际能涵盖的犯罪数额是否一致。

7.该罪与《反不正当竞争法》第五条规定的假冒注册商标内容存在区别，办案中要注意区分。

《反不正当竞争法》第五条第 2-4 项规定的三类行为虽然都是不正当竞争行为，但不是假冒注册商标的行为，不构成假冒注册商标罪。

8.该罪非法经营数额、违法所得数额的认定问题。

应当综合被告人供述、证人证言、被害人陈达、网络销售电子数据、被告人银行账户往来记录、送货单、快递公司电脑系统记录、被告人等所作记账等证据认定。被告人辩解称网络销售记录存在刷信誉的不真实交易，但无证据证实的,对其辩解不予采纳。72

72、最高人民法院指导性案例87号：郭明升、郭明峰、孙淑标假冒注册商标案。

第五十七条 销售假冒注册商标的商品罪辩护要点

1“明知是假冒注册商标的商品”中的“明知”问题

根据司法解释明知包括以下情形: 知道自己销售的商品上的注册商标被涂改调换或者覆盖的; 因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的;伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的; 其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。73 而其他知道或者应对知道的情形包括：行为人曾被有关部门或消费者告知所销售的是假冒注册商标的商品的; 销售商品的进价和质量明显低于被假冒的注册商标商品的进价和质量的; 从非正常渠道取得商品后销售的;根据行为人本人的经验和知识，知道自己销售的是假冒注册商标的商品的;其他能够推定行为人知道是假冒注册商标的商品的情形。74

73、2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条。

74、张明楷著: 《刑法学》。

2.“数额较大”“数额巨大”的认定

"数额较大”认定标准：销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”。

“数额巨大”认定标准：销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”。75

75、2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条。

3.该罪中存在尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题

以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚的情形为:假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的;假冒注册商标的商品部分销售，己销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的; 假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。

销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。76

76、2011 年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》。

4.该罪销售数额的认定。

该罪的销售金额是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入:“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。77 市场中间价需要由第三方对假冒产品的市场中间价进行估值。78

77、2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条、第十二条。

78、胡文朝假冒注册商标罪案中，法院认可了第三方对假冒注册商标产品的评估价值。

5.对销售假冒注册商标的商品犯罪的上下游人员，应注意结合相关证据准确认定不同环节嫌疑人/被告人的主观明知。

对售假源头者，可以通过是否伪造授权文件等进行认定：对批发环节的经营者，可以通过进出货价格是否明显低于市场价格，以及交易场所与交易方式是否合乎常理等因素进行甄别;对终端销售人员，可以通过客户反馈是否异常等情况进行判断;对确受伪造变造文件蒙蔽或主观明知证据不足的人员，应坚持主客观相一致原则，依法不予追诉。79

79、最高人民检察院指导性案例98号：邓秋城、双善食品（厦门)有限公司等销售假冒注册商标的商品案。

6.该罪涉及的数罪并罚问题。

对于商品可能涉及危言食品药品安全、社会公共安全的，应当引导公安机关通过鉴定检验等方式就产品质量进行调查取证，查明假冒商品是否符合国家产品安全标准，是否涉嫌构成生产、销售有毒有害食品罪等罪名。如果一行为同时触犯数个罪名，则应当按照法定刑较重的犯罪进行追诉。80

80、最高人民检察院指导性案例98号：邓秋城、双善食品（厦门)有限公司等销售假冒注册商标的商品案。

第五十八条 非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪辩护要点

1.伪造、擅自制造他人注册商标标识行为的认定

该罪犯罪对象是他人注册商标的标识，包括商品商标标识和服务商标标识。商标标识是商标所附着的载体，是由文字、图形或其组合构成的物质实体，一般包括在商品上、包装上、说明书上或在服务场所中、服务用品上等处标明的注册商标标记，如商标纸、商标织带、带有商标的包装等。

非法制造注册商标标识罪在客观方面表现为两种方式，即伪造和擅自制造。这里的“伪造”，是指未经注册商标权利人许可，通过临摹、绘制、复印、翻拍、扫描及上述手段的结合等方法仿造他人注册商标标识的行为“擅自制造”则通常表现为与注册商标所有人委托加工合同期满后继续加工，或在合同期限内超越授权委托数量额外加工，或以不正当手段获取商标标识原版而私自进行印制他人注册商标标识的行为。81

81、《刑事审判参考》（总第17集）第111号案例: 王化新、唐文涛非法制造注册商标标识案一一如何认定非法制造注册商标标识罪。

2.该罪要求行为人对涉案标识系”他人注册商标标识”存在明知

行为人主观上对”他人注册商标标识”是否“明知”，是区分罪与非罪的重要界限。是否明知要应当根据案件的事实和证据综合判定。根据《商标印制管理办法》规定,企业和个体工商户承接商标印刷业务,应当申请印制商标单位证书。在承接商标印刷业务时,应当对商标印刷委托人提供的营业执照、身份证明、商标注册证、商标使用许可合同、印制商标授权书等证明文件及商标图样严格核查,未提供规定的证明文件的,印制商标单位不得承接印制。行为人如果未经批准承接商标印制业务的个人和企业，在没有得到商标权人委托的情况下，制造与他人注册商标标识相同的商标标识，或者非商标权人委托商标印制单位为自己非法制造他人注册商标标识。为明知而为的非法制造注册商标标识行为; 如为工商行政管理机关批准的商标印制单位，未经商标权人的委托，制造与他人注册商标标识相同的商标标识，或者虽经商标权人委托但超量印制商标标识。其主观上表现为明知是他人注册商标标识而非法制造。通常，本罪主观上一般都具有牟取非法利益的动机。82

82《刑事审判参考》 (总第9集) 第66号案例：姚伟林、刘宗培、庄晓华非法制造注册商标标识案一-举报同案犯并如实交代自已参与共同犯罪事实的应否认定为自首。

3.该罪应予立案追诉的标准

此罪的立案标准为:伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在二万件以上，或者非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在三万元以上的;伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在一万件以上，或者非法经营数额在三万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的;其他情节严重的情形。83

83、2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二)》第七十一条。

4.该罪与假冒注册商标罪的区别

假冒注册商标罪和非法制造注册商标标识罪都是针对他人享有专用权的注册商标实施的犯罪，二者侵犯的客体和刑法规定的法定刑也完全相同。

当行为人非法制造注册商标标识，并将其用于与该注册商标核定使用的商品属于同一种的商品上，其行为触犯了刑法中的两个罪名，即非法制造注册商标标识罪和假冒注册商标罪。这种情形属于刑法理论上的牵连犯，仍应当按照“择一重罪从重处罚"的法律适用原则，选择处罚较重的罪名定罪处罚。

当然，这里的“择一重罪”，主要应当根据行为人的具体犯罪行为确定适用哪一个罪名。如果行为人非法制造注册商标标识的犯罪行为已经实施完毕，假冒行为正在实施，尚未造成后果，应当按照既遂的非法制造注册商标标识罪定罪处罚;如果非法制造的数量不是很大，但假冒注册商标，非法获利数额特别巨大，就应当以假冒注册商标罪定罪处罚。84

84、《刑事审判参考》（总第17集）第111号案例: 王化新、唐文涛非法制造注册商标标识案一一如何认定非法制造注册商标标识罪。

第五十九条 侵犯著作权罪辩护要点

1.“以营利为目的”的认定

行为人是否具备以营利为目的是判断是否构成本罪的关键之一。以营利为目的表现为以下情形:以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的; 通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的;以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的; 其他利用他人作品牟利的情形。85

85、2011 年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》。

2.“未经著作权人许可”的认定

此罪成立的条件之一为未经著作权人许可。认定未经著作权人许可一般应当依据著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理组织、国家著作权行政管理部门指定的著作权认证机构出具的涉案作品版权认证文书，或者证明出版者、复制发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据，结合其他证据综合予以认定。

在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中，上述证据确实难以一一取得但有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为“未经著作权人许可”。但是，有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作权法保护，或者著作权保护期限已经届满的除外。86

86、2011 年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》。第十一条。

3.关于“复制发行”的认定

“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品或者通过信息网络传播他人制作的录音录像制品的行为。侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，”发行”。87 “发行”包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。88

87、2008年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一)》第二十六条。

88、2011 年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条。

实践中，不仅未经著作权人许可，将其计算机软件修改后销售牟利的，在网上私自架设服务器进行盗版网络游戏营运的，属于复制发行行为，不构成非法经营罪，应以侵犯著作权罪论处89。在互联网上利用 P2P 技术向用户提供链接供用户点播收看的行为，也构成本罪的信息网络传播行为90 。增加再创作的高级剽窃行为侵犯的是原作者的改编权，不属于本罪中的复制发行行为。高级剽窃本质上属于改变行为，低级剽窃行为则更类似于照搬。91

89、闫少东等五人侵犯著作权案

http://fgcx.bjcourt.gov.cn:4601/law?fn=cas024s398.txt

90、张杰侵犯著作权案、张俊雄侵犯著作权案，参见陈兴虎主编《注释刑罚全书》第 1019 页。

91、李寿斌、项人达等侵犯著作权案。

对于“复制”的认定问题则更加复杂。民事和刑事的“复制”认定标准容易混淆而又存在不同。著作权侵权案件当中“复制”的认定通常采取相同或实质性相似的标准。

在刑事案件中，虽然对于”复制”的认定也采用相同或实质性相似的标准，但是由于刑法制裁的严厉性和刑法的预防功能，检察院审查起诉的标准较为严苛，审查的内容包括犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确等，对于达到“实质性相似”的认定标准明显高于民事案件，即对被控侵权作品与权利作品相同/相似比例要求更高。在著作权侵权民事案件中，存在作品相同比例为 25%就被法院认定构成著作权侵权的案例92。而在侵犯著作权犯罪刑事案件中，认定构成犯罪通常要求作品相同/相似比例达到 70%以上，或者有其他充分证据证明达到实质性相似。此外，法院也可能根据软件之间存在共同的软件缺陷，判定源程序相同的概率较大构成复制。

92、(2009)桂民三终字第 48 号民事判决书。

4.“违法所得数额较大”和“有其他严重情节”的标准

以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，即属于“违法所得数额较大”情形。

“有其他严重情节”是以下情形: 非法经营数额在五万元以上的; 未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张(份)以上的;其他严重情节的情形。93

93、2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条。

5.“违法所得数额巨大”和“有其他特别严重情节”的标准及量刑

以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”。具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”:非法经营数额在二十五万元以上的; 未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五千张（份) 以上的;其他特别严重情节的情形。94

94、2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条。

6.通过信息网络传播侵权作品行为中”其他严重情节”、“其他特别严重情节的认定标准。

以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十七条规定的“其他严重情节”:非法经营数额在五万元以上的;传播他人作品的数量合计在五百件(部)以上的;传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的;以会员制方式传播他人作品注册会员达到一千人以上的; 数额或者数量未达到上述规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的; 其他严重情节的情形:其他特别严重情节是指数额或者数量达到前款五项规定标准五倍以上的。95

需要注意的是，销售使用复制侵权软件衍生的虚拟金币的数额也可能会被法院认为应当认定为非法经营额。96

95、2011 年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十三条。

96、余刚等侵犯著作权案，《注释刑法全书》，陈兴良、刘树德、王芳凯编，北京大学出版社，第1021页。

7.非法获取计算机软件目标程序，生产同类侵权产品问题

行为人通过非法手段获取他人享有著作权的计算机软件中的目标程序并与特定硬件产品相结合，用于生产同类侵权产品，在某些程序、代码方面虽有不同，但只要实现硬件产品功能的目标程序或功能性代码与他人享有著作权的计算机软件“实质相同”，即属于非法复制发行计算机软件的行为，应以侵犯著作权罪定罪处罚。如果涉案侵权产品的价值主要在于实现其产品功能的软件程序，即软件著作权价值为其主要价值构成，应以产品整体销售价格作为非法经营数额的认定依据。97

此外，关于工业领域计算机软件侵权犯罪中的复制与非法经营额，该罪非法经营数额以及犯罪停止形态的认定，利用游戏外挂代练升级的刑法评价，网游外挂研发及后续行为的刑法适用，未经著作权人许可运营其网络游戏可否构成该罪，篡改软件许可协议的定性等诸多司法实务问题还可参考《人民司法》案例及研究。

97、最高人民法院公报案例，2012年第1期(总第183 期）。

第六十条 扰乱市场秩序犯罪具体罪名规定在刑法分则第三章第八节。常见重要罪名包括:损害商业信誉、商品声誉罪，串通招投标罪，合同诈骗罪;组织、领导传销活动罪;非法经营罪;强迫交易罪。

第六十一条 损害商业信誉、商品声誉罪辩护要点

1.关于主观目的的认定

没有损害他人商业信誉、商品声誉的目的，只是听信谣言而散布虚伪事实的，不构成本罪。消费者及新闻媒体的合理批评不构成本罪。98

98、《刑法罪名精释(上、下册)-第五版》，胡云腾、熊选国、高憬宏、万春主编，人民法院出版社 2022 年版，第565页。

2.关于“捏造并散布”的理解

根据罪刑法定原则，捏造行为与散布行为须同时具备才构成本罪。99

99、内蒙古额尔古纳市法院判决孟良损害商业信誉、商品声誉案((2014)额刑初字第 38 号，载《人民法院报》2015年8月27日)，被告人只是道听途说，其用手机编写未经核实的内容，被认定为捏造，其在微信朋友圈里相继转发属于散布。本案裁判要旨为:“未经核实，凭空捏造散布虚伪事实，利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的，构成损害商业信誉、商品声誉罪。”但对于该要件的把控，仍应存有辩护空间，未经核实散布虚伪事实的，如果未明显歪曲或者超出信息原义，仅仅属于载体和形式变化与加工的，不宜认定为捏造(参见《刑法罪名精释《上、下册)-第五版》，胡云腾、熊选国、高憬宏、万春主编，人民法院出版社2022年版，第562页)。

3.关于“虚伪事实”的认定

捏造“虚伪事实”，既可包括无中生有，凭空编造全部虚假的事实，也包括添油加醋，恶意歪曲、夸大事实或编造部分虚假的事实。纯粹的价值判断或单纯的意见表述不属于"虚伪事实"，不存在“捏造”的余地，因此不属于本罪规制的对象100。

100、《刑法罪名精释(上、下册)-第五版》，胡云腾、熊选国、高憬宏、万春主编，人民法院出版社2022年版第565 页。

4.关于“重大损失”或“情节严重”数额及因果关系的认定

辩护时需要核准“重大损失”或“情节严重”的具体金额，同时还需要确认消息的散布范围、影响力等情况，分析该虚假消息与被害人受损之间的因果关系、关联程度。对于存在第三者行为或者其他案外因素介入情形对损害商业信誉商品声誉造成损失的作用力大小，难以认定为“直接经济损失”从而将全部损失归责于行为人。

5.关于情节轻微方面的争取

从刑法谦抑性角度出发，一方面判断生产者与经营者商业信誉、商品声誉被侵犯是否达到应受刑法保护的程度:另一方面判断被害人的市场交易秩序，是否因为行为人的诋毁而达到了应受刑法关注程度。101对于情节显著轻微，危害不大的，可考虑按照《刑法》第 13 条争取不作为犯罪处理。

101 、孙本雄:《诋毁商誉型网络谣言的刑事司法认定》，载《人民法院报》2019 年 11月7日第5版。

第六十二条 虚假广告罪辩护要点

1.关于主观的故意认定

行为人有无投放虚假广告之故意是需要重点注意的。因《广告法》对“虚假广告”内涵所涉外延过宽，广告投放主体在投放广告时可能会出现与实际不符进而被认定为“虚假广告”的情况。作为广告经营者和发布者，可能存在对广告虚假性并不明知的可能性；作为广告主，其可能出于“过分自信”而对产品进行夸张性修饰，其实主观上并不具有犯罪故意。

2.关于虚假广告的认定

(1)关于“虚假”的认定。“虚假”的认定，需要看广告内容与商品、服务情况是否对应。对于夸张性用语，要看是否能对公众产生误导效果，而不宜一概认定为虚假广告。

(2)关于“广告”的界定。广告以其宣传目的而言，可分为商业广告与公益广告，公益广告即使存在内容上的虚假也不会对消费者存在误导，所以并不是刑法意义上的广告。此外，广告内容中必须包含介绍的商品或服务，实践中如果视频、报纸上仅展示企业名称、商标，没有向大众介绍自己产品或服务，则不宜认定为广告。

3.关于广告与所得之间因果关系的确定

实践中，有的行为人确实投放了含有不实信息的广告，但难以确定该广告直接给行为人所带来的效益。此种情况，就无法确认虚假广告与违法所得之间的因果关系，难以定罪。

4.关于牵连犯的情形。

注意虚假广告行为往往会与刑法其他罪名相关联,出现牵连犯、吸收犯情况此种情况下，辩护时可根据不同罪名立案追诉标准、量刑轻重酌情调整辩护策略。从主行为和从行为角度入手，厘清关系，争取有利结果。

第六十三条 串通投标罪护要点

1.关于主体身份的范围

串通投标罪的主体不应局限于招标投标法的规定，而应在刑法自身体系内作实质性解释。该罪的主体应理解为参与投标程序、实施串通投标行为的自然人和单位，即将招标人和投标人解释为主管、负责、参与招标投标事项的人。102但犯罪嫌疑人或被告人如果既不是招标人，也不是招标代理人，则不符合串通投标罪的主体要件。103

102、《人民司法案例》 （2014年第10期)中《串通投标罪之主体认定》。

103、(2016)辽14刑终234号、 (2017)湘 0111刑初682号。

2.关于不存在侵害法益的辩护

(1)招标人未按照法定程序组织过招投标活动，不存在招投标程序。招投标行为不同于普通交易行为的最大特征在于其程序的特殊性、法定性、强制性。招投标程序包括招标、投标、开标、评标、中标五个必不可少的步骤。如招标单位缺少相关手续，资金未予落实，根据相关规定，应被认为不符合招标条件要求招标程序亦未完成，实施单位则非由招标程序产生，不能以串通投标罪规制行为人的行为。104

104、(2016)辽14 刑终234号、 (2017)湘0111刑初682号。

(2)先施工后招标，或者内定结果，投标人实质是一个人，不存在侵害的法益。涉案合同实质是交易双方协商或内定的结果，或者已经实际进行或完成了施工，只是为了完善审批、批款手续才进行招投标程序,投标人邀请其他单位陪标。此行为没有侵害招标人的利益，也因本质上的投标人仅有一人，不存在侵害其他投标人的利益，故此情形不存在侵害的法益，不应当以犯罪论处。105上述情形大多是行政法层面上的违法行为，但上升至刑法范畴后“行为是否构成犯罪，必须根据罪行法定原则的要求，结合法益侵害性的有无进行实质的、违法性判断，不能认为刑事违法性必须从属于其他部门法的违法性，不宜在整个法领域中违法性仅做一元的理解。”106

105、(2018）鲁0304刑初224号、 (2017)湘0111刑初682号、(2013) 零刑初字第167号。

106、周光权，《串通投标罪的实质限定》，来源:法治日报法学院，2021.08.04.

3.关于该罪名适用的活动领域

(1)串通拍卖不宜以串通投标罪论处。107

(2)竞价不同于招投标。竞买过程中的违法违规行为，不能构成串通投标罪。108

4.关于此罪与彼罪、一罪与数罪的问题

(1)行为人采用向招标单位负责人行贿，内外勾结、串通投标，其行为同时构成行贿罪和串通投标罪，从一重罪，即行贿罪处断。109

(2)行为人目的是收受贿赂，其与招标方负责人串通投标的行为系受贿罪的手段行为，为受贿罪的犯罪事实所涵盖，不应单独定罪处罚，应以受贿罪定罪量刑。110

(3)多名行为人通过暴力、威胁等手段，强迫其他投标人退出投标后，各行为人又串通投标的，强迫交易与串通投标具有牵连关系，择一重处。111

107、《刑事审判参考》指导案例第1251号、第1136号及立案监督案(检例第90号)。

108、(2018)赣0403刑初569号、(2018)赣0403刑初569号。

109、(2019)皖1225刑初169号、（2018)皖0303刑初205号。

110、(2016)鄂0202刑初98号、(2015)乐刑终字第190号。但是，《人民司法·案例》 (2014年第10期）《串通投标罪之主体认定》的撰文法官认为: 国有机关工作人员因受贿而滥用职权串通投标，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。

111、(2018)浙0110刑初1100号。

5.关于串通投标造成直接经济损失数额的认定。

(1)招标人多支付的工程成本属于经济损失，与串通投标行为有直接因果关系的多支出成本属于直接经济损失。

(2)价格是最低价中标评标办法中商务标评审的最大优势，投标人哄抬标价使招标人选择高标价的损失属于直接经济损失的范围。以围标费来计算直接经济损失的方法符合被告人行为时的认识态度等主观内容。

(3)串通投标属于不正当竞争行为，反不正当竞争法中关于损失计算的方法是串通投标直接经济损失认定的重要法律依据。

(4)运用法律推定认定直接经济损失简便而易行，符合诉讼经济的要求。当如有有确实的相反证据应当允许推翻推定。112

112、《人民司法·案例》 (2007年第22期)中《串通投标罪中直接经济损失之认定》评述。

第六十四条 合同诈骗罪辩护要点

1.审查行为人主观上是否具有非法占有的目的

非法占有目的是当事人的一种主观心理活动，除了当事人陈述，还需要通过客观表现来进行综合评价和衡量，辩护时需结合全案进行综合判断。具体可结合以下几个方面来判断:

(1)判断是否属于民事欺诈行为。如属于民事欺诈行为，则其不等于具有非法占有目的。113

(2)行为人实施行为时是否具有非法占有的目的不能以案外人追溯性评价为判断标准。如“一房二卖”案件中，行为人将售房款用于继续经营而未用于个人挥霍占有的，应当否定其非法占有目的，不应认定成立合同诈骗罪。行为人自认为本属于自己财产，而因为不合理因素转变为他人财产，此后使用不正当手段取回的行为，要区分于一般的非法占有行为，对此类行为应进行非法占有目的的认定，不能仅因存在形式上侵犯了法益现象而一律入罪。

(3)判断行为人是否具有实际履约能力和履约行为。114

(4)判断行为人合同履约态度。如履约态度积极，不逃避还款，积极应诉，没有逃匿行为，则一般来说，不应当成立该罪。115

(5)判断合同未能履行的原因是否发生在签订合同之后，或是否属于客观情形变化导致，或是否与被害人本身有关,或依据现有证据无法完全归责于行为人。116 故，应从多个方面证明行为人在签订合同时、在接收被害人财物时，是否具有非法占有的目的。

113、《最高人民法院公报》2003年第1期，浙江省高级人民法院吴某合同诈骗案、 (2017)粤08刑终54号、(2017)湘 0111刑初 709 号、(2015)深福法刑初字第 757 号.

114、《刑事审判参考》 (总第120集)第 1299号案例一一签订合同并收取对方的保证金后挪作他用是否可以认定具有非法占有目的、(2017)津01刑终635号、(2017)琼01刑初 127号、(2016)川01刑终1053号、(2015)惠中法刑二终字第97号。

115、(2019)新2201刑初680号、(2019)陕02刑终18号、(2017)琼01刑初127号。

116、(2019)冀刑终68号、(2018)川01刑终846号。

2.审查行为人是否具有虚构的故意和行为。如果没有虚构的故意和行为，不符合合同诈骗罪的构成要件，则可主张不成立犯罪。117

117、(2015)中二法刑二初字第155号案中，涉案工程实际存在，有关工程的文件通知等也都是真实的，并无虚构工程的故意和行为:(2014)甘刑二终字第38号案中，行为人在签约时已经向被害人明示自己或相关公司没有相关资质，被害人对此明知，因此行为人并未向被害人隐瞒没有资质的事实;（2019)苏05刑再5号;江苏省高级人民法院发布审判监督十大典型案例之一:倪某某合同诈骗、非法吸收公众存款案:企业及主管人员为经营所需，与出借方约定采用空货交易的形式拆借资金，双方对拆迁资金的行为是明知的，且约定了资金占用费，故行为人主观上无非法占有他人财物的故意，客观上未实施虚构事实、隐瞒真相等合同诈骗行为，不构成合同诈骗罪。

3.审查被害人交付财物是否是因为陷入了认识错误。如果行为人的行为与被害人因陷入错误认识而交付财物之间并无必然因果关系，则可主张不成立犯罪118

118、(2017)川01刑初85号、 (2016)晋0106刑初400号、(2015)成刑初字第 00041号。

第六十五条 组织、领导传销活动罪辩护要点

1.关于主体方面

对于虽然没有参与组织、领导活动行为，没有发挥显著作用，但其下线人数已经达到三十人且曾经在三级以上的，也不能认定为本罪主体。119

119、在陈某某涉嫌传销不起诉案中(南检刑不诉(2018)9号)，检察机关认定陈某某非“WK”理财平台的组织者、领导者，虽然其账号处于整个组织结构的第76 层，下线会员数为 6079人，下线层数为90，但经过两次退回补充侦查，仍不能证实陈某某有积极发展下线会员，引诱或胁迫他人参加“WK”理财平台的行为，依法对其不起诉。

2.关于行为特征方面

(1)关于盈利模式。若其是以对价相当的商品或服务作为经营对象，则不符合刑法上“骗取他人财物”的要件，即可出罪。有以下几点需要注意:1.是否存在真实的商品或服务;2.商品服务的对价是否符合市场规律;3.该商品是否投入生产并有规范的售后服务;4.宣传的内容是否着重于产品本身;5.该产品是否有长期经营的可能性等等。

(2)关于计酬模式或返利依据。2005年11月1日施行的国务院《禁止传销条例》第7条规定了三种形式的传销行为。但《刑法》第224条之一，主要涵盖了前两种形式的传销行为，即分别属于“拉人头传销”和“收取入门费传销”情形，而第三种“团队计酬传销”虽然为行政法所禁止，但根据《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》: 如果实质上属于以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，则不成立本罪。因此,应当注意行政法上的传销和刑法上的传销不一样,如果侦查期间混淆了二者则可以出罪。

(3)关于组织形式。1.关于加入方式。即使存在高额入门费的情况也不能理所当然认定传销，还是要判断相关费用的支付是否合理。2.关于人员管理模式。传销的上线与下线的人身依附性更强。若层级组织不突出，则被控行为有可能被法院认定为非法吸收公众存款罪，而不是组织、领导传销罪。120 辩护人可以依此酌情调整辩护策略。另，由于传销组织内部比较混乱，“总经理”“总监”之类称号屡见不鲜，但并不意味着具有这些称号的行为人真的具有组织、管理之职能与作用。辩护人可以结合真实情况向法院进行说明。3.关于行为人传销层级、人数的认定。行为人传销层级、人数的认定都应该以能否返利为标准。121此外，从责任承担的角度，即便是主犯，人数和层级应当由各人自身下线情况为准，而不应以整个组织的所有传销人员数量对行为人进行追责。

120、李某某非法吸收公众存款一案中((2014)珠中法刑终字第108号)，法院就认为:“项目层级组织并不严密。虽然项目在发展人员的过程中使用了“上线”、“下线”的称呼，并试图按照发展顺序组成一定的层级，但层级组织不突出，上线与下线、下下线之间的利益联系、组织管理并不紧密，上线并没有要求下线一定要去发展其他人员加入，与传销组织“拉人头”、依靠下线人员发展人员数量获取非法利益的严密组织体系尚有区别。”辩护人可以依此酌情调整辩护策略。

121、最高人民检察院指导性案例41号叶经生等组织、领导传销活动案认定“第1层级可对第68层提成，认定层级为68级”；《刑事审判参考》 (总第81集)第717号案例:《危甫才组织、领导传销活动案--如何认定组织、领导传销活动罪》中认定“第 1层级可对第4层级提成，认定其层级超过3级”。

3.关于主观方面

证明被告人有无非法占有之目的，一方面可以从前文的“有无对价”进行阐述，另一方面可以就返还资金的能力、资金的来源和去向进行说明。122

122、在(2019)苏0991刑初33号时长祥、明恩江等组织、领导传销活动罪一案中，法院就将资金去向作为被告人主观因素的考量依据:“经统计，被告人时长祥供述用于投资的会员费约3.8 亿元左右，但经核查，其所谓的“投资’均未与对方签订具体的投资协议，在无协议的情况下动辄数千万元的资金转出，违背基本的交易常识；且有巨额的会员费被时长祥转给其亲属。”由于资金流向未能证明行为人不存在非法占有目的，因而未能脱罪。

4.关于情节轻重方面

即便在组织、领导者之间，行为人的参与程度也应有所区分。可以从下线人员、层级数量、被害人损失、悔罪态度、积极退赔等方面进行辩护。123

123、刘某某组织、领导传销活动罪一案【京顺检公诉刑不诉(2016)96 号】，检察院认为行为人情节轻微因而不予起诉。

第六十六条 非法经营罪辩护要点

1.关于主体方面

被告人如非经营主体，则不符合该罪要件。124

124、曾某非法经营案中【(2014)株中法刑再终字第5号】，湘潭市某某银行系将信贷资金委托证券公司进行委托理财业务，而非自行从事证券经营业务，不符合非法经营罪的条件。

2.关于行为手段方面

(1)被控行为是否属于经营行为。只有经营行为才能被定为非法经营罪。判断是否经营行为的重要参考因素是其是否具有营利目的。125判断是否具有营利目的，可通过资金来源、流向、行为用途、行为细节、得失等诸方面考虑。

125、刘某非法经营案中【(2016)辽0211刑初699号】，由于公诉机关对被告人是否有营利目的缺乏具体充分的论证，因而法院不予认定为非法经营罪。《刑事审判参考》第1158号“刘汉等人组织、领导、参加黑社会性质组织、非法经营案”中被告人刘汉被指控于 2001年 12 月至2010年6月，为归还境外赌债，通过汉龙集团及其控制的相关公司，将资金转人另案处理的范荣彰控制的公司账户，范荣彰后通过地下钱庄将5亿多人民币兑换成港币为刘汉还债。对于上述行为，一审湖北咸宁中院2014年5月22日判决认定刘汉构成非法经营罪。被告人刘汉提出上诉。湖北省高级人民法院审理后认为，上诉人刘汉为偿还境外赌债的兑换外币行为，因不具有营利目的，不属于经营行为，不构成非法经营罪。

(2)被控经营行为是否违反法律规定。1.经营对象可能不是法定概念，则不属非法经营126 2.经营行为是否为刑法上之“国家规定”所禁止。首先，确认是否存在被控经营行为的相关禁止性规定。127部分法院认为只有法律和行政法规属于刑法上之“国家规定”。128超范围经营不属于违反刑法上国家规定的行为辩护时,确认被告人经营资质如何，是否获得一般许可、特殊许可?属于无证经营还是超范围经营。129不仅如此，在家庭共同经营活动中，家庭成员持有的烟草零售许可证也可以成为超范围经营的出罪事由。130需要注意的是，本部分问题，各个法院意见并不统一，差异较大，可酌情参考。3.查考所依据的“国家规定”是否失效或变更。应当适用从旧兼从轻原则，争取对当事人有利的适用规定。131

126、张某非法经营案【(2016)闽刑再3号】，虽然被告人存在买卖银行承兑汇票的事实，但法院认为买卖银行承兑汇票不属于非法从事资金支付结算业务，因此不属于非法经营。

127、《刑事审判参考》 (总第103集)第1077号案例：李彦生、胡文龙非法经营案一一如何认定刑法中的“国家规定”，经营有偿讨债业务宜否认定为刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”中，法院从制发主体和发布方式的角度否定了相关文件属于刑法上之“国家规定”(国家经济贸易委员会、公安部、国家工商行政管理局公布的《关于取缔各类讨债公司严厉打击非法讨债活动的通知》(国经贸综合[2000]568 号)虽然报请务院同意，但不属于《刑法》第九十六条意义上的“国家规定”，不能作为认定非法经营罪的依据，非法经营有偿讨债业务的行为不宜认定为非法经营罪。

128、周某梁某非法经营传播淫秽物品牟利案【(2018)粤01刑终1162号】，广东省广州市中级人民法院就认为非法经营罪的“国家规定”系指法律、行政法规，且“可以通过行政处罚手段而达到惩治目的的情况下没有必要上升到刑罚层面。”

129、黄某 1、许某、黄某2 非法经营案(2015 韶中法审监刑提字第1号)，法院认为被告人持有烟草专卖售许可证，其超范围经营的行为不宜按照非法经营罪处理。

130、王某、文某非法经营案【(2015)苏刑再提第1号】，王某丈夫张某1的父亲张某 2具有烟草专卖零售许可证，王某参与家庭共同经营活动，法院认为其不属于无证经营，而超范围经营行为则不属于刑法评价的范围。

131、《刑事审判参考》(总第92集)，第862号案例:于润龙非法经营案一一未经许可从事非法经营行为,但审理期间相关行政审批项目被取消的，如何定性。

3.关于犯罪情节严重性。考察情节严重性，可以从经营目的、经营影响范围.违法所得、被害人损失、被告人参与程度等多方面全方位地进行考量。

4.关于情理与司法温情。最高人民法院在第七次全国刑事审判工作会议提出，要将法律的专业判断与民众的朴素认知融合起来，以严谨的法理彰显司法的理性，以公认的情理展示司法的良知，兼顾天理、国法与人情。故从情理上，还可以提出，非法经营系被告人现实中存在确实困难的情况。132

132、黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院(2015)齐刑再终第3号王某、李某非法经营案，法院认为虽然被告人确实进行了无证经营的行为，但是综合分析被告人非法经营、当地人民群众购买的原因等，认为其不构成非法经营。

5.关于企业合规的适用。对于单位犯罪的，对该罪名可以选择合规不起诉的路径，使得企业的损失降至最低。

第六十七条 强迫交易罪辩护要点

1.关于主观方面

行为人实施暴力、威胁行为的目的是为了进行强迫交易，还是有其他真实目的,例如,是为了实现自己的合法债权,就属于主观目的不符合本罪要件的情况。

2.关于行为定性方面

(1)是否有充足的证据表明行为人实施了暴力威胁手段。若证明行为人实施“暴力威胁”手段的证据存在疑问，就不应认为其属于强迫交易罪，而属于正常民事行为。可以关注借条、交易合同的具体内容，从而力求将被控行为定性为民事纠纷。

(2)行为人的行为是否对交易相对方构成客观威胁。要结合在案证据，确认对交易相对方是否能够达到了心理强制而不得已的强度。

(3)市场垄断行为是否构成威胁手段。市场垄断行为是否构成威胁手段的问题存在争议。辩护可通过罪刑法定原则,主张垄断行为应该由行政机关进行处罚而不宜类推解释为“刑法”上之威胁行为。

3.关于交易的具体过程、因果关系方面

(1)可能交易源于第三方原因。行为人在达成交易的过程中并没有直接使用暴力、胁迫手段，而是第三方利用市场优势地位促成交易，在行为人与第三方无事前共谋实施犯罪情况下，不应当认定行为人构成强迫交易罪。

(2)可能交易源于相对方自身原因。交易相对方因某种原因主动联系行为人进行交易,这种交易的达成很难认定该相对方自由选择的意志受到了行为人威胁或者威胁达到了心理强制而不得已的程度。达成交易源自于相对方自身存在的多种因素考虑，则不应扩大为强迫交易。

(3)可能所谓使用暴力、威胁手段的时间发生在双方合意之后。133

133、连某1、连某2强迫交易案【(2019)晋0110刑初49号】中，并无证据表明行为人与相对方之间有强迫交易的情节。行为人的威胁情节发生时间点在交易达成后，采用威胁手段的原因是相对方在交易达成后不履行给付义务，行为人为索要被拖欠款项故而采取威胁手段。该案不符合强迫交易罪的客观要件，故而无罪。

(4)考察行为人在交易过程中的参与程度。例如交易的整个过程，行为人只参与交易前的提议和决议，而提议和决议本身并不带有任何强迫性质。行为人只参与交易过程的一小部分，具体参与情况可以作为出罪理由，也可以作为从轻、减轻的理由。

4.关于达到“情节特别严重”方面

目前法律法规及司法解释均未对该罪名的“情节特别严重”加以明确规定，坚持罪刑法定的基本原则，本着有利于被告人的原则，在没有法律明确规定的情况下，不应当认定行为人的行为构成情节特别严重。134

134、(2018)苏0311刑初321号。

第六十八条 商事犯罪除了集中规定在刑法第三章还散见于刑法其他章节。本章所称其他商事犯罪系指散见在刑法第二章危害公共安全罪、第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪、第五章侵犯财产罪、第六章妨害管理秩序罪中常见、多发商事犯罪。根据其所侵害法益的不同，将其作五节进行分述。

第六十九条 危害公共安全类商事犯罪常见重要的罪名有:刑法134 条重大责任事故罪，刑法134条之一危险作业罪，刑法134条强令、组织违章冒险作业罪，刑法135条重大劳动安全事故罪，刑法第137条工程重大安全事故罪，刑法第138条消防责任事故罪，刑法第 139 条之一不报、谎报安全事故罪。

第七十条 重大责任事故罪护要点

1.违反安全管理规定的认定

是否违反安全管理规定是区别构成本罪还是交通肇事罪的关键。对于从事营运活动的交通运输组织来说,航道、公路既是公共交通领域,也是其生产经营场所，“交通运输法规”同时亦属交通运输组织的“安全管理的规定”,交通运输活动的负责人、投资人、驾驶人员等违反有关规定导致在航道、公路上发生交通事故造成人员伤亡或者财产损失的,要综合考虑行为人对交通运输活动是否负有安全管理职责、对事故发生是否负有直接责任、所实施行为违反的主要是交通运输法规还是其他安全管理的法规等,准确选择适用罪名。具有营运性质的交通运输活动中,行为人既违反交通运输法规,也违反其他安全管理规定(如未取得安全许可证、经营资质、不配备安全设施等),发生重大事故的,由于该类运输活动主要是一种生产经营活动,并非单纯的交通运输行为,为全面准确评价行为人的行为,一般可按照重大责任事故罪认定。135

135、最高人民检察院指导性案例97号:夏某某等人重大责任事故案。

2.“生产、作业”的认定

“生产、作业”只包括进入实质运行的阶段的生产、作业活动，在准备阶段、休假、休息和整顿期间发生的事故，不属于本罪的“生产、作业”。136

136、(2016)辽07刑再4号。

3.因果关系的认定

此类案件往往多因一果,涉案人员较多,既有直接从事生产、作业的人员,又有投资人、实际控制人等,还可能涉及相关负有监管职责的国家工作人员。对于投资人、实际控制人等一般并非现场作业人员，如果其实施了未取得经营资质和安全生产许可证、未制定安全生产管理规定或规章制度、不提供安全生产条件和必要设施等不履行安全监管职责的行为,在此情况下进行生产、作业,导致发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,其行为与事故后果之间存在刑法上的因果关系。而负有安全监管、查处等职责的国家工作人员,不履行或者不正确履行工作职责,致使单位违规生产、作业或者危险状态下生产、作业,发生重大安全事故的,其行为与危害结果存在刑法上的因果关系应以渎职犯罪追究其刑事责任。137

137、 最高人民检察院指导性案例97号:夏某某等人重大责任事故案。

第七十一条 强令、组织他人违章冒险作业罪辩护要点

1.关注强令违章冒险作业罪与重大责任事故罪的竟合关系

对于明知存在事故隐患，继续作业存在危险，仍然违反有关安全管理的规定以威逼、胁迫、恐吓等手段，强制他人违章作业的;利用组织、指挥、管理职权，强制他人违章作业的;其他强令他人违章冒险作业的情形，属于“强令他人违章冒险作业”。138 因而发生安全事故的，同时也符合重大责任事故罪的产生竟合关系。根据特殊法优于一般法的原则按本罪处理。

138、2022 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释(二）》。

2.关于主体范围的认定

对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等才可能构成本罪，直接从事生产、作业的人员不构成本罪;

3.审查“强令”的方式

“强令”的方式不包括说话态度强硬、粗暴和大声等，以威逼、胁迫、恐吓等手段、强制他人违章作业，是利用组织、指挥、管理职权，对工人产生精神强制，使其不敢违抗命令，不得不违章冒险作业的。

第七十二条 不报、谎报安全事故罪辩护要点

1.关于本罪主体范围

本罪的主体为负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制、投资人，以及其他负有报告职责的人员;

2.关于本罪客观行为理解

本罪为安全事故已经发生后的隐瞒行为导致;贻误事故抢救没有达到情节严重不构罪;

3.关于本罪特殊从轻处罚情节的把握

构成本罪的行为人在安全事故发生后积极组织、参与事故抢救，或者积极配合调查、主动赔偿损失的，可以酌情从轻处罚。

第七十三条 强迫劳动罪辩护要点

1.本罪之中的“劳动”的认定

本罪之中的劳动指合法的劳动。强迫从事非法活动的，不适用强迫劳动罪，应按照具体行为，具体处理。

2.强迫劳动犯罪行为应与行政违法行为区分

本罪的强迫劳动行为为:强迫3人以上劳动的，或者虽未达到3人，但强迫劳动持续时间长的;强迫未成年人、严重残疾人、精神智力障碍达到限制民事行为能力程度的人或者其他处于特别脆弱状况的人劳动的;采取殴打、多次体罚虐待、严重威胁、非法限制人身自由等正常人通常无法抗拒、难以抗拒的方式强迫劳动的;从强迫他人劳动中获利数额较大的，数额较大的标准似可参考盗窃罪数额较大的标准确定。对于那些偶尔强迫他人劳动、持续时间短、被强迫的人数较少、强迫程度较轻、被强迫者虽然不情愿但尚有选择自由的行为，可以不予刑事追究，而通过民事或者行政手段予以处理。139

139、《刑事审判参考》（总第92集）第867号案例:朱斌等强迫劳动案一一强追劳动罪与非罪的认定

3.强迫劳动犯罪“情节严重”的认定

情节严重包括:被强迫劳动者人数在 10 人以上的; 被强迫劳动者属于未成年人、严重残疾人、精神智力障碍达到限制民事行为能力程度的人或者其他处于别脆弱状况的人，且人数在 3 人以上的:以非人道的恶劣手段对他人进摧残、精神折磨，强迫其劳动的:强迫他人在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性危险环境下从事劳动或从事常人难以忍受的超强度体力劳动的;因强迫劳动造成被害人自残、自杀、精神失常等严重后果，但尚不构成故意杀人罪、故意伤害罪等其他严重犯罪的;强迫劳动持续时间较长的;因强迫劳动被劳动行政部门、公安机关处理、处罚过又实施强迫劳动构成犯罪的;强迫他人无偿劳动，或所支付的报酬与他人劳动付出明显不成比例，行为人从中获利数额巨大的，数额巨大的标准似可参考盗窃罪数额巨大的标准确定:其他可以反映行为人主观恶性深、动机卑劣以及强迫程度高、对被害人身心伤害大的情节。140

140、《刑事审判参考》 (总第92集）第867号案例:朱斌等强迫劳动案一一强追劳动罪与非罪的认定

4.罪数问题(1)行为人以限制人身自由的方法强迫他人劳动的，限制人身自由属于强迫劳动的手段行为，对行为人仍应以强迫劳动罪一罪定罪处罚(2)行为人强迫劳动本身已构成强迫劳动罪，又在日常工作中，实施暴力导致被害人人身严重伤害、死亡的，则分别构成强迫劳动罪和故意伤害罪、故意杀人罪，应当实行数罪并罚。

5.本罪的立案追诉标准

(1)以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的，应予立案追诉(2)明知他人以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动、为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的，应予立案追诉。可以从行为人偶尔为之，持续时间短、被强迫人数少，强迫程度轻的角度来进行辩护。如果被强迫者虽然不情愿但尚有选择自由的行为，可以不予立案追究。

第七十四条 雇用童工从事危重劳动罪辩护要点

1.危重劳动的认定

本罪中的危重劳动是指:从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业

或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动。

2.是否情节严重

本罪名是实行犯，不存在未遂，只要行为人实施了犯罪行为，且情节严重即构成本罪。所以，在辩护中，行为人的行为是否情节严重，是辩护重点。对于违反劳动管理法规，雇用未满十六周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，存在:造成未满十六周岁的未成年人伤亡或者对其身体健康造成严重危害的:雇用未满 16 周岁的未成年人三人以上的:以强迫、欺骗等手段雇用未满十六周岁的未成年人从事危重劳动的:有其他严重情节的，属于情节严重。141

141、2008 年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第三十二条 。

第七十五条 职务侵占罪辩护要点

1.“利用职务上的便利”的特判断

(1)当名义职务与实际职务范围不一致时,应以实际职务范围为标准判断行为人是否利用了职务之便142。

142、《刑事审判参考》 (总第32集)第247号案例:林通职务侵占案一一名义职务与实际职务不一致的应当如何判断是否利用了职务之便。

(2)当单位财物的管理权、处置权由两人或两人以上共同行使时利用职位之便的判断。此时，行为人为顺利非法占有本单位财物，存在不仅需要利用自己职务上的便利，还需要借助其他工作人员职务上的便利。行为人在犯罪过程中可能会实施多种行为，有时利用其自身职务上的便利，有时利用其熟悉作案环境等工作上的便利，甚至有的行为与职务上的便利并无关系。在这种情况下，从刑法因果关系的角度分析,应根据行为人职务上的便利对其完成犯罪所起作用的大小来确定罪名，如果职务上的便利对整个犯罪的完成起到不可或缺的作用，则其行为构成职务侵占罪。143

143《刑事审判参考》 (总第129集)第867号案例:韩枫职务侵占案一一如何判断行为人侵占单位财产的行为是否利用职务上的便利。

2.职务侵占罪的主体范围

公司企业或者其他单位的人员，一般包括正式职工、合同工和临时工三种成分。是否构成职务侵占罪，关键在于公司、企业或者其他单位人员非法占有单位财物(包括单位管理、使用、运输中的其他单位财产和私人财产)是否利用了职务上的便利，而不是行为人在单位的“身份”。单位正式职工作案，没有利用职务便利的，依法不能定职务侵占罪;即使是临时工，有职务上的便利，并利用职务上的便利非法占有单位财物的，也应当认定属于职务侵占行为。144“临时搬运工利用职务上的便利非法占有本单位财物的构成职务侵占罪。”145

144、《刑事审判参考》(总第31集)第235号案:于庆伟职务侵占案一一单位的临时工能否构成职务侵占

145、《刑事审判参考》(总第57集)第452号案:贺豫松职务侵占案一一临时搬运工窃取铁路托运物资构成盗窃罪还是职务侵占罪。

3.职务侵占罪与盗窃罪的界分

对于单位内部人窃取本单位财物行为属于职务侵占罪还是盗窃罪?两罪区分的关键在于行为人的行为是利用职务之便还是一般的工作便利、对工作环境的熟悉。如果行为人利用职务之便窃取本单位财物，应构成职务侵占罪;如果是利用其工作所提供的便利条件，窃取财物应构成盗窃罪而非职务侵占罪。146

146、《刑事审判参考》 (总第32集)第246号案例:赵某盗窃案一一如何区分盗窃罪和职务侵占罪。

第七十六条 挪用资金罪护要点

1.本罪行为手段方面的认定:

(1)“挪用本单位资金归个人使用”。“归个人使用”包括将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的;以个人名义将本单位资金供其他单位使用的;个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的。

实践中存在彩票销售人员利用职务上的便利，不交纳投注金购买彩票，类似于证券、期货公司工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金或者客户资金用于炒股、购买期货等高风险投资，挪用本单位资金或者客户资金用于炒股、购买期货等高风险投资，本罪的挪用本单位资金归个人使用，而事后无力偿付购买彩票款是挪用后不退还的具体表现。虽然与典型的挪用手段相比，有一定程度的差异，但与挪用本单位资金购买彩票在性质上是相同的,仍具备了本罪的本质特征不影响本罪的认定。147

147、《刑事审判参考》(总第48集)第382号案:刘必仲挪用资金案一一彩票销售人员不交纳投注金购买彩票并且事后无力偿付购买彩票款的行为如何定性。

(2)“挪用资金超过三个月未还”的认定。挪用资金超过三个月未还，属于种持续行为，不因“报案”“立案”“采取强制措施”等介入因素而中断。即只要行为人挪用资金归个人使用，数额较大，该行为持续的时间超过三个月即构成本罪。148

148、《刑事审判参考》(总第19集)第1189号案例:李毅挪用资金案一一挪用资金超过三个月未还的时间节点如何确定。

2.挪用资金罪的主体认定规则

根据刑法规定,挪用资金罪的主体为“公司、企业或者其他单位的工作人员”其他单位是否包括村委为?其他单位的工作人员是否承包经营人员?实践司法案例认为村民委员会作为村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性的自治组织，是经县级人民政府批准设立、不需要登记的社会团体，当然属于刑法规定其他单位。149 福利彩票投注站的承包经营人员，属于刑法第二百七十二条第一款规定的其他单位的工作人员，具有挪用资金罪的主体身份。150 而个体工商户是实质的个人，而不是企业或单位。所以，个体工商户所聘的雇员、帮工、学徒,无论其称谓如何，均不能成为职务侵占罪的主体151。小区业主委员会属于挪用资金罪中“其他单位”的范畴，业主委员会可以成为挪用资金罪的犯罪主体。152

149、《刑事审判参考》(总第42集)第333号案例:丁钦宇挪用资金案一一村民委员会成员利用职务上的便利，个人借用村集体资金或者将村集体资金借给他人使用的，能否以挪用公款罪追究刑事责任。

150、《刑事审判参考》(总第48集)第318号案例:刘必仲挪用资金案一一彩票销售人员不交纳投注金购买彩票并且事后无力偿付购买彩票款的行为如何定性。

151、《刑事审判参考》(总第40集)第318号案例:张建忠侵占案一一雇员利用职务之便将个体工商户的财产非法占为己有的如何定性。

152、《刑事审判参考》 (总第122集)第1343号案例:王江浩挪用资金案一一小区业主委员会主任挪用业主委员会银行账户资金的行为应当如何定性。

3.挪用资金罪与挪用公款罪的界分规则

根据全国人大常委会的立法解释,对于协助人民政府从事行政管理工作的七项事务，村基层组织人员以国家工作人员论，由于七项事务中所涉及的款项为公款，利用的是从事公务之便，故村基层组织人员利用此职务之便挪用这些款项的构成挪用公款罪;如果村基层组织人员从事的并非上述立法解释规定的七项事务而是村内自治管理服务工作，其所利用的是村内自治管理服务工作之便，故利用此职务之便挪用村集体资金的构成挪用资金罪。在农村基层组织人员所挪用款项的具体性质以及利用何种职务之便无法查清的情况下，由于无法区分他们究竟是利用何种职务便利挪用何种款项，主体身份无法明确,因此根据刑法的谦抑原则，应该从有利于被告人的角度出发，以刑罚较轻的罪名对被告人进行定罪处罚。153

153、《刑事审判参考》(总第57集)第454号案例:陈焕林等挪用资金贪污案一一无法区分村民委员会人员利用职务之便挪用款项性质的如何定罪处罚。

4.数罪并罚的规则

当存在先挪用和后侵占行为时，按一罪还是数罪并罚?重点要关注侵占行为与前挪用资金行为是否存在密切联系，当挪用资金的行为既不是职务侵占行为发展的必然阶段，职务侵占行为也非挪用资金行为发展的自然结果时，挪用资金行为不能被职务侵占行为所吸收。即尽管后一阶段的侵占行为在犯意的起因方面与前一阶段的挪用行为存在一定的关联性，但是，该两个阶段的行为是针对不同的对象所实施的,与一般意义上的转化犯即因主观目的的变化而由挪用转化为侵占的情形不同，故在刑法上对该两阶段行为分别予以评价是妥当的，按照挪用资金罪和职务侵占罪数罪并罚”154。

154、《刑事审判参考》(总第37集)第290号案例:向灵、刘永超挪用资金、职务侵占案一一吸收犯的具认定。

第七十七条 扰乱公共秩序类商事犯罪具体规定在刑法分则第六章第一节。常见、重要的罪名包括非法侵入计算机信息系统罪、侵犯公民个人信息罪。

第七十八条 非法侵入计算机信息系统罪辩护要点

1.是否存在“侵入”的行为

所谓“侵入”是指:“具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的行为。”155即违背被害人意愿、非法进入计算机信息系统的行为。其表现形式既包括采用技术手段破坏系统防护进入计算机信息系统，也包括未取得被害人授权擅自进入计算机信息系统，还包括超出被害人授权范围进入计算机信息系统。156 有无侵入计算机信息系统的核心要素在于:是否未经授权与认证进入计算机系统，是否突破网络安全技术壁垒，是否超越权限非法进入计算机信息系统。上述三种表现形式，都旨在强调一一“只有突破了特定用户身份鉴别机制的未授权访问，才应该被视为危害信息系统的侵入行为。

155、两高《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用若干问题的解释》（法释[2011]19号，2011年9月1日起实施)虽然没有对“侵入”具体的解释，但该解释第二条对提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪作出细化性规定。2021 年出版的由全国人大常委会法工委刑法室王爱立担任主编的修订后的《中华人民共和国刑法释义》，“侵入”的解释亦是“未经授权或者他人同意，通过技术手段进入计算机信息系统”。

156、 最高人民检察院指导性案例36号:卫梦龙、龚旭、薛东东非法获取计算机信息系统数据案。

2.侵入对象是否为三大领域的计算机信息系统

本罪的设立是出于对国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统安全的特殊保护。只有侵入这些领域的计算机信息系统，才构成犯罪。对侵入其他领域的计算机信息系统的，不以本罪论。

对于计算机信息系统难以确定是否属于刑法第二百八十五条第 1款规定的“国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统”，应当委托省级以上负责计算机信息系统安全保护管理工作的部门检验。157 司法机关根据检验结论，并结合案件具体情况认定。根据实证司法判例数据统计显示，国家事务计算机信息系统一般包括:1.政府机构行政办公、业务系统;2.公安机关的交警大队网站、交警警务云平台以及交通管理、登记系统(如交管12123平台)等;3.公安机关的其他警务系统(如户籍管理系统、指挥中心系统)等、司法机关办公系统(以纪检监察网站为主);4.事业单位(如银行征信查询系统、高校教育考试网站等)。158国家事务计算机信息系统，必须与国防建设与尖端科学技术领域的计算机信息系统具有等价性。对于一般性公共事务计算机信息系统不属于国家事务计算机信息系统，而与国防建设、尖端科技技术领域具有相当性的计算机信息系统才属于本罪的犯罪对象。

157、 2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第十条规定。

158、《数据合规(四):非法侵入计算机信息系统罪大数据报告》。

3.本罪与本条其他罪名关系的处理

本罪是行为犯，只要行为人违反国家规定，故意实施了侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域计算机信息系统的行为，原则上就构成犯罪，应当立案追究。但在实践中，行为人实施的行为往往既符合本罪，又符合非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪等罪,考虑到两个行为之间前后相连密不可分，不宜再数罪并罚。较为妥善的处理方案是按照“从一重罪处断”原则，比较两罪轻重，按照重罪处断。

第七十九条 非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪辩护要点

1.是否违反国家规定

本罪中“国家规定”应该包括《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》《网络安全法》《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》(经国务院批准视为国家规定) 等，如位阶若低于行政法规以下，则不能视为“国家规定”，若嫌疑人未违反国家规定，则不构成本罪。

2.是否达到情节严重及情节特别严重

本罪入罪的标准必须达到情节严重。情节严重为:

(1)获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息十组以上的;

(2)获取第(1)项以外的身份认证信息五百组以上的;

(3)非法控制计算机信息系统二十台以上的;

(4)违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；

(5)其他情节严重的情形。

情节特别严重为:

(1)数量或者数额达到情节严重情形第(1)项至第(4)项规定标准五倍以上的;

(2)其他情节特别严重的情形。 159

159、2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条。

此类案件可从行为人获取的信息数量、获利金额多少、侵入的次数、控制的计算机数量等方面入手，对不符合本罪情节严重作无罪辩护，对达不到情节特别严重的作罪轻辩护。

3.是否具有主观故意

非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪要求嫌疑人的主观必须为故意，即嫌疑人明知自己的行为违反国家规定会产生非法侵入国家事务国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统的危害结果，而希望这种结果发生。过失不构成本罪。如果在案证据不能证明嫌疑人主观上出于故意，则不能认定构成本罪。

而以“获取数据”为具体明确目标的“非法获取计算机信息系统数据罪”更是要求其主观上具有直接故意，而非是概括的对计算机数据具有“获取”的间接故意。司法实践中并未明确不以牟利或实施其他违法犯罪活动为动机的“非法获取”行为可以出罪，如果出于好奇或显摆网络技术，由于社会危害性不大，可适用《刑法》第13条的但书规定予以出罪辩护。

4.是否属于刑法所保护的“数据

刑法对于“计算机数据”并无定义，参考《最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释》第93 条规定，该规定列举了电子数据的范围。最高院关于本罪的司法解释也只列举了“身份认证信息”一种情形。所谓“身份认证信息”，是由一系列口令、账户、密码、数字证书等组成，能够在人机交互模式下进入计算机信息系统的数据。身份认证信息是否构成“一组”，应当以自然人能否在掌握上述信息后通过计算机信息系统的认证并进入该系统为准。因此，如果只是获得了身份认证信息的一部分或者该身份认证信息经核实无法正常进入系统，均不能认定为有效的一组身份认证信息。

从辩护的角度应当了解不应当纳入本罪保护范围的部分数据类型:@已经公开的数据，如企业基本工商信息、政府发布的各类公告、命令等文件、已经通过公开渠道向社会发布的信息;@涉及犯罪的信息。法律保护的应当是合法的数据违法的信息不具有法律保护的价值，不应当列入保护范围。

第八十条 非法利用信息网络罪辩护要点

1.设立网站、通讯群组的目的

“通讯群组”是网上供具有相同需求的人群集合在一起进行交流的平台和工具，如 QQ 群、微信群等。在办理案件时需注意:行为人设立目的是为了实施违法犯罪活动。初始目的正当，事后知道他人利用其设立的网站、通讯群组从事违法犯罪活动，为其提供技术支持的，适用帮信罪追究刑事责任;行为人设立目的包括从事诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品，但并不限于列举的这几类违法犯罪活动。

2.发布的信息是否属于违法信息

发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他的违法信息。违法犯罪信息包括但不限于这些信息，常见的有发布招嫖、销售假证、假发票、赌博、传销的信息等。与第一项不同，本项规定的发布途径更为广泛，既包括在网站、通讯群组中发布违法犯罪信息，还包括通过广播、电视等其他信息网络发布信息

3.发布的信息是否为实施诈骗等违法犯罪活动而发布信息刑法规定第二项中行为人发布的信息本身具有明显的违法犯罪性质，如制作、销售毒品、淫秽物品等信息，而此处行为人发布的信息，从表面上看往往不具有违法性，但行为人发布信息的目的，是为了吸引他人关注，借以实施诈骗等违法犯罪活动，相关信息只是其从事犯罪的幌子。如通过发布低价机票、旅游产品、保健品等商品信息，吸引他人购买，进而实施诈骗、传销等违法犯罪行为。

4.明知的认定

行为人明知他人利用信息网络实施犯罪的情形:经监管部门告知后仍然实施有关行为的;接到举报后不履行法定管理职责的:交易价格或者方式明显异常的提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的:频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的:为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的:其他足以认定行为人明知的情形。160

160、2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》。

5.情节严重的认定

情节是否严重直接关乎罪之有无。情节严重的情形为: 假冒国家机关、金融机构名义，设立用于实施违法犯罪活动的网站的:设立用于实施违法犯罪活动的网站，数量达到三个以上或者注册账号数累计达到二千以上的;设立用于实施违法犯罪活动的通讯群组，数量达到五个以上或者群组成员账号数累计达到一千以上的;发布有关违法犯罪的信息或者为实施违法犯罪活动发布信息，在网站上发布有关信息一百条以上的:向二千个以上用户账号发送有关信息的:向群组成员数累计达到三千以上的通讯群组发送有关信息的;利用关注人员账号数累计达到三万以上的社交网络传播有关信息的;违法所得一万元以上的;二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚又非法利用信息网络的:其他情节严重的情形。

6.与其他罪名的界分

(1)本罪与帮信罪的区别

本罪是对网络犯罪预备行为独立入罪，实现网络犯罪预备行为的实行化，帮信罪是对网络犯罪的帮助行为独立入罪，实现网络犯罪帮助行为正犯化。本罪只要求行为人实施了法律规定的相应行为，并不要求客观上实施了相应的违法犯罪活动，而帮信罪通常要求以被帮助对象的行为构成犯罪为前提。信息网络犯罪具有技术特性，往往有技术门槛，从帮信罪的客观方面来看，提供技术支持或其他帮助的行为人通常具有相关的专业技能和知识或者具有一定的经营基础，并非提供一般劳务性质的帮助。在两罪界分实在困难的情况下，宜优先适用本罪。161

161、谭张羽、张源等非法利用信息网络案。

(2)本罪与一般违法行为区分

本罪中的“违法”是指属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为，而非一般违法行为，因此，只有当行为人发布的招嫖信息服务于介绍卖淫的犯罪行为时才能适用该罪名。本罪的认定，应综合考量信息发布数量以及传播范围、违法所得、下游犯罪性质的严重程度等客观因素。

(3)本罪与诈骗预备行为的区分

行为人结伙以非法获利为目的，通过信息网络发送刷单诈骗信息，其行为本质上属于诈骗犯罪预备，且非法获利达到情节严重的数额标准的，构成本罪，系共同犯罪。虽无证据证实具体实施诈骗的行为人归案并受到刑事追究，但不影响本罪的单独成立。

第八十一条 帮助信息网络犯罪活动罪辩护要点

1.是否存在“明知”

(1)明知的认定标准。本罪所指的“明知”要求行为人在主观上认识到自己所提供的网络技术服务能够对接受服务的行为人进一步实施犯罪活动起到帮助作用。行为人是否具备明知关乎罪之有无。在实务中，应当结合一般人的认知水平和行为人的认知能力、相关行为是否违反法律的禁止性规定、行为人是否履行管理职责、是否逃避监管或者规避调查、是否因同类行为受过处罚，以及行为人的供述和辩解等情况进行综合判断行为人是否明知。明确把握司法解释中主观明知的七种推定情形:经监管部门告知后仍然实施有关行为; 接到举报后不履行法定管理职责;交易价格或者方式明显异常;提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助;频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查;为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助:其他足以认定行为人明知的情形。162 总之，明知应当根据行为人收购、出售、出租的信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书，或者他人手机卡、流量卡、物联网卡等的次数、张数、个数，并结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式获利情况以及行为人的供述等主客观因素，予以综合认定。

而对于收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户或者电信、银行、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利,非法开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户等的，可以认定为其他明知的情形。163

162、2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若千问题的解释》。

163、2021年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》。

(2)明知与信赖原则。认定明知还要考虑行为人利用经验规则和自身常识做出的行为能否达到认定主观明知的程度，如果行为人实施行为完全是出于对被帮助者的合理信赖，则不需要承担责任。

(3)证明主观明知是概括的明知，与被帮助对象不存在主观上的意思联络这一条主要是为与上游犯罪切割，即区分重罪与轻罪，实践中运用较多。

2.是否“情节严重”

情节是否严重是本罪成立与否的关键。情节严重为:为三个以上对象提供帮助的;支付结算金额二十万元以上的;以投放广告等方式提供资金五万元以上的违法所得一万元以上的;二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的;被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的;其他情节严重的情形。确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的,应当以本罪追究行为人的刑事责任其中，“其他情节严重情形”都包括收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书 5张(个)以上的:收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡 20 张以上的。164

164、2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若千问题的解释》第九条、十二条规定。

3.本罪与他罪的关系

本罪直接将原本仅具有帮助性质的行为规定为正犯，设置了独立的法定刑。本罪的犯罪性质在学界存在很大争议，本罪的成立不以被帮助犯构成犯罪为必要条件，其违法性具有独立评价的价值，因此不能仅仅将其视为上游犯罪的帮助犯同时，也要避免将本罪作为处理网络帮助行为的唯一罪名，在定罪问题上，还是要在厘清本罪与其他相关罪名关系，充分考虑具体帮助行为的主观明知程度以及客观行为方式。

(1)本罪与上游犯罪的关系

一方面，本罪以上游犯罪成立为前提，现有证据不足以证明被帮助对象的行为构成犯罪，因而行为人的帮助行为不构成犯罪。165

另一方面，当帮助者的行为符合与上游犯罪构成共同犯罪成立条件时，就应当以上游犯罪的共犯定罪处罚。如上游犯罪事实已经查证属实，如帮助者主观上明知且存在与上游犯罪分子意思联络等共谋情节，还积极参与犯罪团伙并提供款助行为的。166

165、如:陈某某为赚取广告费而帮助他人发布赌博、诈骗类广告。现有证据仅能证实陈某某发布的广告导致一名被害人被骗 2500 元，未达到诈骗罪追诉标准，不足以证实陈某某帮助信息网络犯罪活动情节严重，不符合起诉条件。(不起诉决定书:中检刑不诉 (2019)1号)又如:在案证据无法证实销售的软件用途，无法在销售的软件和实施犯罪的软件之间建立联系，行为人的行为不符合起诉条件。在案证据证实被不起诉人张某某系受董某某等人雇佣，为董某某等人经营的工作室编写“领航 PC28”、“领航赛车”等软件。在案证据不能证实董某某等人经营的工作室销售软件的去向、不能证实购买者的购买软件后的用途，不能证实购买者购买软件后是否确实实施了犯罪行为，在案证据亦不足以证明贺某某出售给蔡某某等人的软件是由被不起诉人董某某等人经营的工作室提供，不符合起诉条件。(不起诉决定书:南检刑不诉【2019】23号)。

166、2016年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》2019年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法处理信访活动中违法犯罪行为的指导意见》《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》2021年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》。2022 年《最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》。

(2)本罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的关系

在司法实践中，支付结算型帮助行为有的可能与上游犯罪联系紧密，可能还构成上游犯罪的共犯:有的明知是犯罪所得或者犯罪收益的情况下，不仅租售自己的银行卡，又代为转账、套现、取现，或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务，有可能还构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的成立要求行为人明知是犯罪所得和犯罪所得收益，如果行为人提供支付结算型帮助行为的对象不是犯罪所得或者收益，即所谓的赃款赃物，则应该以本罪来认定。如果行为人提供支付结算型帮助行为的时间已经是在上游犯罪既遂之后，并且明知属于犯罪所得或者收益，则应以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。如果事前有通谋的，还可与上游犯罪构成共同犯罪。

(3)本罪与妨害信用卡管理罪的关系

在支付结算型帮助行为中，行为人收购、出售、出租信用卡“四件套”的行为，如果数量较大，可能还同时触犯妨害信用卡管理罪。根据我国《刑法》的规定和两高的相关司法解释，非法持有他人信用卡，数量累计在 5 张以上的，属于数量较大，构成妨害信用卡管理罪。而本罪中的行为人如果提供收购并租售他人信用卡，数量达到5张以上的，其行为在构成“帮信罪”的同时，还构成妨害信用卡管理罪，属于竞合犯，依法应当择一重处。

(4)本罪与非法经营罪的关系

本罪支付结算型帮助行为对电信网络诈骗、网络赌博等信息网络犯罪具有较大帮助作用，而根据两高相关司法解释的规定，违反国家规定，非法从事资金结算业务，情节严重的，构成非法经营罪。例如跑分平台是利用跑分人员所提供的维码、银行卡等从付款方处收款，再将事先收取的跑分人员的保证金交给收款方，形成资金池，实现资金的支付结算功能。因此，跑分平台的提供者不仅构成“帮信罪”，还可能构成非法经营罪，甚至在提供跑分平台的行为人与上游犯罪相互勾连的情况下还可能构成上游犯罪的共犯。对于跑分平台的刑事责任，应当深入剖析提供帮助者相关行为的实质特征，准确区分不同罪名之间的关系。如果不加以甄别，而是一味按照“帮信罪”进行处罚，有可能会造成重罪轻判，罪与刑不相当。

第八十二条 侵犯公民个人信息罪辩护要点

1.审查是否属于司法解释明文规定可以不诉的情形对于实施本罪行为不属于情节特别严重，行为人系初犯，全部退赃，并确有悔罪表现的，可以认定为情节轻微，可主张应当对行为人采取不起诉或者免予刑事处罚的处理方式。167

167、 2017年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条规定。

2.审查信息是否属于自然人自行公开或者其他已经合法公开的信息对于可以公开查阅的个人信息，要结合个人信息是否系自然人自行公开或者其他合法公开的信息来综合判断是否属于公民个人信息。对于经过合法公开途径，可以查到包含公民个人信息的企业经营信息或者企业法人高管手机姓名等资料的，不宜认定为公民个人信息。但也要注意，对于违反国家有关规定，购买已注册但未使用的微信账号等社交媒体账号，通过具有智能群发、添加好友、建立讨论群组等功能的营销软件,非法制作带有公民个人信息可用于社交活动的微信账号等社交媒体账号出售、提供给他人，情节严重的，属于刑法规定的“违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息”行为,构成侵犯公民个人信息罪。

对于未经公民本人同意，或未具备具有法律授权等个人信息保护法规定的理由，通过购买、收受、交换等方式获取在一定范围内已公开的公民个人信息进行非法利用，改变了公民公开个人信息的范围、目的和用途，不属于法律规定的合理处理，属于刑法规定的“以其他方法非法获取公民个人信息”行为，情节严重的，构成侵犯公民个人信息罪。168 服务提供者专门发给特定手机号码的数字、字母等单独或者其组合构成的验证码具有独特性、隐秘性，能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的，属于刑法规定的公民个人信息(指导性案例195号:罗文君、瞿小珍侵犯公民个人信息案)。

168、最高人民法院指导性案例194号:昌恒等侵犯公民个人信息案。

3.涉案公民个人信息数量的认定

非法获取公民个人信息后又出售或者提供的，公民个人信息的条数不重复计算;向不同单位或者个人分别出售、提供同一公民个人信息的，公民个人信息的条数累计计算;对批量出售、提供公民个人信息的条数，根据查获的数量直接认定，但是有证据证明信息不真实或者重复的除外。在实践中，如犯罪嫌疑人多次获取同一条公民个人信息，一般认定为一条，不重复累计:但获取的该公民个人信息内容发生了变化的除外。169

169、2017年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定。

4.不同类型的个人信息

在侵犯公民个人信息罪的司法适用中，个人信息的界定与情节要件的把握涉及两个独立的要件，故不能将二者交互混同，例如将影响人身财产安全与否作为认定是否成立刑法中个人信息的必要条件。侵犯公民个人信息罪中的个人信息分为三种，即敏感信息、重要信息与一般信息，并根据不同的类型设定了不同的定罪量刑标准，即采取的是分级保护的模式。具体而言，敏感信息包括行踪轨迹信息、通信内容、征信信息与财产信息，入罪的数量标准为50条以上，法定刑升格的标准为500条以上;重要信息包括住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能危及人身、财产安全的，入罪的数量标准为 500 条以上，法定刑升格的标准为5000条以上;一般信息为前述两类之外的公民个人信息，入罪的数量标准为 5000 条以上，法定刑升格的标准为50000条以上。不难发现，《解释》对个人信息的分类与《个人信息保护法》的分类并不相同。在《个人信息保护法》颁布之后，刑法中对个人信息的分类及相应标准，是否要与《个人信息保护法》的分类保持统一，便成为理论与实务中关注的问题。

明确使用人脸识别技术处理的人脸信息以及基于人脸识别技术生成的人脸信息均具有高度的可识别性，能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或反映特定自然人活动情况，属于刑法规定的公民个人信息。170

居民身份证信息包含自然人姓名、人脸识别信息、身份号码、户籍地址等多种个人信息，属于其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息，171 ”即特定信息范围。172

170、最高人民法院指导性案例192号: 李开祥侵犯公民个人信息刑事附带民事公益诉讼案。

171、2017年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款第(四) 项。

172、最高人民法院指导性案例193号:闻巍等侵犯公民个人信息案。

第八十三条 妨害司法类商事犯罪具体规定在刑法分则第六章第二节。其中常见、重要的罪名为:《刑法》第313条拒不执行判决、裁定罪;

第八十四条 拒不执行判决、裁定罪 辩护要点

1.关于拒不执行行为的起算时间问题

对于协助执行义务人而言,应从收到法院协助执行通知书后开始计算，那么.对于本罪“有能力执行”应该从判决、裁定发生法律效力之日起计算，但特殊情况下也应视具体情形予以区分。

(1)一般情形从判决、裁定发生法律效力时起算因为拒执罪中“人民法院的判决、裁定”指的是“已发生法律效力的判决、裁定。173 对此，司法实践指导性案例也予以明确。174

对于协助执行义务人、第三人而言，鉴于其前期不清楚法院的裁判情况，只有在收到法院发出的协助执行通知书后才知晓判决、裁定的内容，故应当以收到法院协助执行通知书之日为起算点。

(2)特殊情形下判决前的行为致使法院无法执行的,亦可能构成拒执罪

行为人若在民事履行义务确定前转移、隐匿财产，且行为状态持续至执行阶段,致使法院判决、裁定无法执行,该行为可视为隐匿财产的行为处于持续状态,应以拒执罪处罚。175

若法律上的权利义务关系基本明确，当事人之间对责任承担等内容无异议,有异议的仅仅是赔偿的数额和比例问题，义务人在案件发生后转移、隐匿财产足以认定其拒不执行的故意的，亦可以拒执罪予以追诉。176

173、2002年全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第三百一十三条的解释》。

174、最高人民法院指导案例71号:毛建文拒不执行判决、裁定案。

175、《刑事审判参考》 (总第125集)第1396号案例:杨建荣、颜爱英、姜雪富拒不执行判决、裁定案一为逃避执行，在民事裁判前转移财产并持续至执行阶段的行为如何定性。

176、2021年杭州市中级人民法院发布的《“拒不执行判决、裁定罪”典型案例》案例二认为，行为人在上诉期间故意转移财产，判决生效后继续隐匿财产的，对行为人以拒执罪追究。

2.关于有能力执行而拒不执行问题

有能力执行而拒不执行，是指行为人能够履行裁判文书所确定的义务，逃避执行。有能力执行而拒不执行是本罪成立关键之一。

(1)认定行为人是否“有能力执行”应当综合全部案情加以判断，需考虑行为人自身的收入、支出情况等因素，除了行为人及其家庭生活必需外，如果行为人有非必要性支出的，即使名下无财产，亦可视情认定其“有能力执行”此外,“有能力执行”包括有部分履行能力，即被执行人没有能力一次性履行全部的执行义务，但有能力分次履行、部分履行执行义务的，依然可以认定行为人“有能力执行”。当然，对于低保、家庭严重困难、失业无收入来源等特殊人群，则需要在实现债权和尊重人权之间进行平衡。

(2)要求行为人意识到判决、裁定已经生效，否则，就谈不上行为人对应当执行的判决、裁定有拒绝执行的意思表示。

(3)行为人有逃避或者拒绝执行行为，可以是使用暴力抗拒执行，如辱骂群殴执行人员，砸毁执法记录仪、执行车辆，撕毁执行文书、封条等:也可以是“软对抗”，比如通过隐藏、转移财产，无偿、低价转让财产，或者与他人串通,通过虚假诉讼、虚假债务的方式，降低自己的履行能力等。

3.“情节严重”的认定177

拒不执行达到情节严重，才构成本罪。情节严重表现为:

(1)致使判决、裁定无法执行。包括被执行人、担保人或者协助执行义务人通过隐藏财产、以明显不合理的低价转让财产等非法手段致使法院无法查明其财产。

A.明显不合理的低价转让财产的认定，可参照《最高人民法院关于印发<全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要>的通知》第九条“转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价的规定。

B.担保人致使判决、裁定无法执行的认定。担保人包括在生效判决中载明应当承担责任的担保人及在执行过程中的担保人。在民事判决书中作为担保人承担相应连带责任的，应当认为担保人与被执行人同样系负有执行义务的人。担保人有能力而拒不执行的，可以认定担保人构成拒执罪。178此外，在执行过程中，若担保人向人民法院提供担保，以确保被执行人能履行相关执行义务，构成执行担保后，担保人又将担保财产予以处置，致使原判决裁定无法执行的，执行担保人亦构成拒执罪。179而当申请执行人与被执行人自行达成执行程序外的和解协议并由第三人提供担保后，被执行人和担保人又均不履行和解协议内容的，则不能因该执行程序外的和解协议中担保人不承担担保责任，而追究其拒执罪。此情形不符合法律及司法解释规定的”“向人民法院提供担保”这一执行担保成立的前提条件，故不能认定成立执行担保。担保人是否承担担保责任，只能按照一般民事担保关系认定处理。对于其中自愿承担债务的条款，也应当按照民法原理认定是否应当承担法律责任。180

177、2015年《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》。

178、 参见(2021)沪0101刑初23号刑事判决书。

179、(2021)冀 0209刑初71号刑事判决书。

180、(2017)最高法执监137号执行裁定书。

C.协助执行义务人致使判决、裁定无法执行的认定

实务中，协助执行义务人主要有以下两类主体:一是对被执行人负有到期债务的第三人。如向被执行人支付工资的单位、支付租金的承租人以及其他应收款项的债务人。181 二是需要对法院判决、裁定负有实施某种行为义务的第三人。182

181、在(2019)0821刑初291号案件中，被执行人对某建设工程有限公司享有未结工程款，该公司作为协助执行义务人应配合法院对该工程款予以扣留和提取，但该公司却将工程款转移至被执行人指定账户。

182、如在(2018)赣02刑终161号案件中，第三人一直占用被执行人的商铺和房屋，拒不履行协助执行义务，致使生效判决无法执行，成立拒执罪。使生效判决、裁定无法执行，法院依法判决该公司拒执罪成立。单位亦作为协助执行人，拒不配合法院提交涉及被执行人财产线索的资料、收入去向以及法律文书指定交付的财物、票证，致使生效的判决、裁定无法执行的，该单位亦可构成拒执罪。参见(2020)皖02刑终113号刑事裁定书、(2019)浙1122刑初384号刑事判决书。

D.采用非法手段致使判决、裁定无法执行等情形的认定

这些情形包括:在案件执行过程中，被执行人以暴力、威胁、贿买方法阻止他人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的方式妨碍人民法院查明被执行人财产情况。被执行人与他人串通合谋，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式致使生效的判决、裁定无法执行的情况。183

183、(2020)豫05刑终135号刑事判决书。

(2)采取强制措施后仍不执行

被执行人有向法院如实报告财产的义务，但应当注意并非被执行人存在拒绝报告或虚假报告财产情况、违反人民法院限制高消费及有关消费令等拒不执行行为，就能以拒执罪予以追究。执行义务人违反财产报告义务或限制消费义务，只有经采取罚款、拘留等强制措施后仍拒不执行的，才认为达到“情节严重”的程度，追究其拒执罪。

(3)致使执行工作无法进行

即对执行工作公然对抗、暴力抗拒执行,严重威胁执行工作人员的人身安全影响和制约执行工作的正常开展，造成执行工作无法进行的情况，主要表现方式为冲击执行现场、围攻殴打执行工作人员、毁坏执行装备等。

(4)致使债权人遭受重大损失184

除了典型拒执的致使债权人遭受重大损失外，司法实践存在其它特殊情形若执行案件中被执行人先行履行其他未进入诉讼程序的债务，致使生效判决、裁定无法执行的，亦属于致使债权人遭受重大损失，构成拒执罪。185

184、如在(2020)赣04刑终302号案件中，被执行人因民间借贷纠纷负有向申请执行人偿还借款的义务但被执行人未向法院申报，且私自提取公积金后，未向申请执行人履行执行义务，在有履行能力的情况下，不履行法院生效判决所确定的义务，致使债权人遭受重大损失，其行为应认定为“有能力执行而拒不执行判决，情节严重的情形”，构成拒执罪。

185、(2018)鄂0502刑初89号刑事判决书。

第八十五条 破坏环境资源保护类商事犯罪规定在刑法分则第六章第六节常见、重要罪名为:《刑法》第三百三十八条 污染环境罪、《刑法》第三百四十二条非法占用农用地罪、《刑法》第三百四十三条非法采矿罪。

第八十六条 污染环境罪辩护要点

1.“公私财产损失”的认定

本罪的“公私财产损失”，包括直接造成财产损毁、减少的实际价值，为防止污染扩大、消除污染而采取必要合理措施所产生的费用，以及处置突发环境事件的应急监测费用。186

186、2017年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)的补充规定》第十条。

2.“违法所得”的认定

“违法所得”，是指实施《刑法》第三百三十八条、第三百三十九条规定的行为所得和可得的全部违法收入。187

187、2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条。

3.证据认定

环境保护主管部门及其所属监测机构在行政执法过程中收集的监测数据，在刑事诉讼中可以作为证据使用。公安机关单独或者会同环境保护主管部门，提取污染物样品进行检测获取的数据，在刑事诉讼中可以作为证据使用。

对于危险废物的数量，可以综合被告人供述，涉案企业的生产工艺、物耗、能耗情况，以及经批准或者备案的环境影响评价文件等证据作出认定。188 污染环境犯罪案件多涉及专门性问题,如污染物的种类、数量、造成的损失数额计算等.司法实践中应当将司法鉴定与行政认定统筹运用,单纯依靠司法鉴定，既不可能，也没有必要。

188、2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二、十三、十四条。

4.关于污染环境未遂的处理

实践中存在部分既遂、部分未遂的情形，参照以往司法解释的规定，对此不宜将数量简单相加，可以分别评价既遂情节和未遂情节。例如，行为人用罐车装有十吨的危险废物并开往某河流旁倾倒,在倾倒完一吨时被环保执法人员及时制止，对于此案可以依法认定行为人非法倾倒危险废物既遂一吨，未遂九吨，依照相关规则作出处理。

5.罪数

无危险废物经营许可证从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动，严重污染环境的，按照污染环境罪定罪处罚;同时构成非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。189违反国家规定，排放、倾倒、处置含有毒害性、放射性.传染病病原体等物质的污染物，同时构成污染环境罪、非法处置进口的固体废物罪、投放危险物质罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。190

189、2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款。

190、2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条。

6.罪名区分

(1)本罪与投放危险物质罪的区别。二罪最明显的不同表现在:

主观方面，本罪对最终结果的心理状态必须是过失，而不能是故意:而后罪是故意。在行为人有意向土地、水体、大气中违法排放、倾倒或者处置各种危险废弃物，威胁到不特定或者多数人的生命、身体、财产安全时，就超出了重大环境污染事故罪的处罚范围，应当以投放危险物质罪论处。

客观方面，本罪的行为方式是“排放”、“倾倒”、“处置”，而后罪的行为方式是“投放”;本罪排放、倾倒或者处置的是有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，即必须是“废物”，即使是有毒物质也只能是含有毒物质的废物，而不能是有毒物质本身:而后罪所投放的应当是毒害性、放射性、传染病病原体等物质本身，即使是掺在其他物质中投放，也不是作为废物而排放、倾倒的。

(2)本罪与危险物品肇事罪的区别。二者的区别在于客观表现不同本罪客观上表现为，违反环境保护的法律，向土地、水体、大气中排放、倾倒或者处置危险废弃物:而后者则是违反危险物品管理规定，在生产、储存、运输、使用危险物品的过程中，发生重大事故。

前者以严重污染环境为成立要件，而后者只要造成一般严重后果即可成立。

7.管辖

实践中一些环境污染犯罪案件属于典型的跨区域刑事案件，容易存在管辖不明或者有争议的情况。跨区域环境污染犯罪案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的,可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。犯罪地包括环境污染行为发生地和结果发生地。“环境污染行为发生地”包括环境污染行为的实施地以及预备地、开始地、途经地、结束地以及排放、倾倒污染物的车船停靠地、始发地、途经地、到达地等地点;环境污染行为有连续、持续或者继续状态的，相关地方都属于环境污染行为发生地。“环境污染结果发生地”包括污染物排放地、倾倒地、堆放地、污染发生地等。多个公安机关都有权立案侦查的，由最初受理的或者主要犯罪地的公安机关立案侦查，管辖有争议的，按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，由共同的上级公安机关协调确定的公安机关立案侦查，需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。191

191、2019年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、生态环境部关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》第三条。

第八十七条 非法占用农用地罪辩护要点

1.非法占用农用地的行为表现

非法占用农用地罪的行为通常表现为:行为人实施了非法占用或者改变被占用土地的用途的行为。

“非法占用耕地、林地等农用地”，是指违反土地利用总体规划或计划，未经批准或骗取批准擅自将耕地改为建设用地或者作其他用途，或者擅自占用林地进行建设或者开垦林地进行种植、养殖以及实施采石、采沙等活动。既包括未经批准擅自占用，也包括少批多占农用地，以及欺骗批准而占用的场合。

“改变被占用土地用途”，是指未经依法办理农用地转用批准手续、土地征用、占用审批手续，非法占用耕地、林地、草地等农用地，在被占用的农用地上从事建设、采矿、养殖等活动，改变土地利用总体规划规定的农用地的原用途如占用耕地建设度假村，开垦林地、草地种植庄稼，占用林地挖塘养虾等。换言之，将土地管理部门批准占用的土地的用途擅自加以改变，包括在耕地或者林地上建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、堆放固体废弃物或者进行其他非农业、非林业建设的情形在内。

2.在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理?

在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题，涉及面广，法律、政策性强。据了解，有关部门正在研究制定政策意见和处理办法，在相关文件出台前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任。192

192、2010年《最高人民法院关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》第一条。

3.农民转让自有宅基地的行为性质

对于农民私自转让自有宅基地的行为,基于农村宅基地的政策导向,参照《最高人民法院关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》精神，不宜按犯罪处理。193

193、《刑事审判参考》 (总第114集)第1252号案例:王志芳非法转让土地使用权案一一农民转让自有宅基地的行为是否构成非法转让土地使用权罪。

4.违反土地管理法规，在耕地上建设“大棚房”“生态园”“休闲农庄”的行为性质

行为人违反土地管理法规，在耕地上建设“大棚房”“生态园”“休闲农庄等，非法占用耕地数量较大，造成耕地等农用地大量毁坏的，应当以非法占用农用地罪追究实际建设者、经营者的刑事责任。194

194、最高人民检察院指导性案件60号:刘强非法占用农用地案。

5.非法占用园地、改变园地用途的行为性质

非法占用园地，擅自改变土地用途，数量较大的构成非法占用农用地罪。单位擅自转让园地使用权并改变用途，情节严重的，应追究单位构成本罪的刑事责任。195

195、《刑事审判参考》 (总第56集)第45号案例:廖渭良等非法占用农用地、非法转让土地使用权案一非法占用园地、改变园地用途的能否以非法占用农用地罪定罪处罚。

6.擅自以村委会名义将村山坡林地承包给村民作为墓地使用的行为性质

擅自以村委会名义将村山坡林地承包给村民作为墓地使用的,构成非法占用农用地罪。196

196、《刑事审判参考》 (总第125集)第1398号案例:赵石山、王海杰、杨建波非法占用农用地案一一擅自以村委会名义将村山坡林地承包给村民作为墓地使用的定性。

第八十八条 非法采矿罪的护要点

1.矿产品价值的认定

多次非法采矿构成犯罪，依法应当追诉的，或者2年内多次非法采矿未经处理的，价值数额累计计算。非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定;无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。矿产品价值难以确定的，依据价格认证机构，省级以上人民政府国土资源、水行政、海洋等主管部门，或者国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构出具的报告，结合其他证据作出认定。197

197、2017年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)的补充规定》第十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条。

此外，为获取非法利益而对矿产品进行加工、保管、运输的，其成本支出一般不从销赃数额中扣除。销赃数额与评估、鉴定的矿产品价值不一致的，要结合案件的具体事实、情节作出合理认定。198

198、2022年《最高人民法院关于充分发挥环境资源审判职能作用依法惩处盗采矿产资源犯罪的意见》第九条。

2.采矿许可证到期后继续开采矿产资源如何认定?

实践中采矿许可证到期后继续开采矿产资源的情形十分复杂，一律认定为“未取得采矿许可证”恐有不妥。而且，对于其中情节严重的，可以吊销许可证，对于此后采矿的可以认定为许可证被注销、吊销、撤销的情形。因此，未将此种情形明确列为“未取得采矿许可证”的情形。此外，对于非法转让采矿权的，可以根据矿产资源法的相关规定吊销采矿许可证，进而将此后采砂的行为认定为认定为许可证被注销、吊销、撤销的情形。199

199、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释)第二条第(二)项规定。

3.如何认定“未取得采矿许可证擅自采矿”？

开采河砂需要申请采矿许可证和河道采砂许可证，开采海砂则需要申请采矿许可证和海砂开采海域使用权证。由之带来的问题是，如何准确认定“未取得采矿许可证擅自采矿”。对于实行一证管理的区域，这一问题并不存在。但是，对于实行“两证”管理的区域，由于两证之间没有先后之分，取得其中一个证并非申领另一个证的前置程序，且实践中经常会出现取得其中一个证但无法取得另个证的情形。例如，行为人已经申领了海域开采使用权证,并缴纳了海域使用金;但是行为人继而向有关部门申领采矿许可证，未被批准。经研究认为，这一现象与现行的采砂管理体制不无关系，如果统一许可证发放或者明确两证之间的衔接关系完全可以避免上述现象。此种情况下对行为人开采海砂的行为不应以非法采矿罪论处。

4.单位犯罪的认定

单位构成本罪的，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员按本罪规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚，并对单位判处罚金。

对受雇佣为非法采矿、破坏性采矿犯罪提供劳务的人员，除参与利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不以犯罪论处，但曾因非法采矿、破坏性采矿受过处罚的除外。200

200、2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条。

5.共犯的认定

明知是犯罪所得的矿产品及其产生的收益，而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，依照刑法，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。实施前款规定的犯罪行为，事前通谋的，以共同犯罪论处。201对明知他人盗采矿产资源，而为其提供重要资金、工具、技术、单据、证明.手续等便利条件或者居间联络，结合全案证据可以认定为形成通谋的，以共同犯罪论处。202

201、2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条。

202、2022年《最高人民法院关于充分发挥环境资源审判职能作用依法惩处盗采矿产资源犯罪的意见》第十二条。

6.罪数

在本罪的认定中，违反《矿产资源法》的规定，非法采矿，造成重大伤亡事故或者其他严重后果，同时构成《刑法》第343条规定的非法采矿罪和《刑法》第134条规定的重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪或者第135条规定的重大劳动安全事故罪的，依照数罪并罚的规定处罚。203

203、2011年《最高人民法院关于进一步加强危害生产安全刑事案件审判工作的意见》第十条第二款规定:“违反安全生产管理规定，非法采矿、破坏性采矿或排放、倾倒、处置有害物质严重污染环境，造成重大伤亡事故或者其他严重后果，同时构成危害生产安全犯罪和破坏环境资源保护犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”

7.从轻、从严处罚

实施非法采矿犯罪，不属于“情节特别严重”，或者实施破坏性采矿犯罪行为人系初犯，全部退赃退赔，积极修复环境，并确有悔改表现的，可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚204。

对盗采矿产资源犯罪分子具有“涉黑”“涉恶”或者属于“沙霸”“矿霸”，曾因非法采矿或者破坏性采矿受过刑事处罚，与国家工作人员相互勾结实施犯罪或者以行贿等非法手段逃避监管，毁灭、伪造、隐藏证据或者转移财产逃避责任，或者数罪并罚等情形的，要从严把握缓刑适用。依法宣告缓刑的，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事与开采矿产资源有关的特定活动205。

204、2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条。

8.罚金刑

依法用足用好罚金刑，提高盗采矿产资源犯罪成本，要综合考虑矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值、生态环境损害程度、社会影响等情节决定罚金数额。法律、行政法规对同类盗采矿产资源行为行政罚款标准有规定的，决定罚金数额时可以参照行政罚款标准。盗采行为人就同一事实已经支付了生态环境损害赔偿金、修复费用的，决定罚金数额时可予酌情考虑，但不能直接抵扣。206

206、2022年《最高人民法院关于充分发挥环境资源审判职能作用依法惩处盗采矿产资源犯罪的意见》第十条。

205、2022年《最高人民法院关于充分发挥环境资源审判职能作用依法惩处盗采矿产资源犯罪的意见》第十条。

第八十九条 商事贿赂性犯罪是指在商事行为中的贿赂性犯罪。常见、重要的为刑法第三百九十三条单位行贿罪。

第九十条 单位行贿罪辩护要点

1.单位行贿罪如何认定“情节严重”

“情节严重”是构成单位行贿罪的必要条件之一。“情节严重”的认定结合主、客观两方面判断。“情节严重”是指:

(1)行贿数额大。单位行贿数额在20万元以上。207

207、1999年《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》。

(2)具有其他严重情节。单位为谋取不正当利益而行贿，数额在10万元以上不满20万元，但具有下列情形之一的，同样也属于情节严重:为谋取非法利益而行贿的:向3人以上行贿的:向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的;致使国家或者社会利益遭受重大损失的。

2.单位行贿罪如何认定“谋取不正当利益”

“谋取不正当利益”是构成本罪必不可少的要件。其中所谓不正当利益包括非法利益和非法利益以外的其它利益。前者是指违反法律、法规、政策，用非法手段取得的利益，因此不仅包括获取手段的非法性和不正当性，还包括利益本身违法。后者是该利益的本身不是法律、法规、政策所禁止的，但从其取得利益的手段与非法利益一样也具有非法性和不正当性。

3.区分单位行贿罪与单位中个人实施的行贿罪

区分个人行贿与单位行贿的关键在于如何分析判断行贿主体、行贿意志、行贿利益归属三方面。如果单位合法成立且行贿行为体现的是单位的意志、行贿利益归单位，行贿主体在单位意志支配下实施的行贿行为，则构成单位行为。当工作人员同时属于单位行贿罪及个人行贿主体时,应当以单位行贿罪与行贿罪实行数罪并罚。单位对国家工作人员行贿的,成立单位行贿罪208。

208、1999年《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条、第三条分别规定:个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处:盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

此外要注意承包合伙体不是单位行贿罪的主体，合伙体成员实施的行贿行为属个人行贿;行为人帮助其他单位的项目承包人实施行贿行为，应区分项目承包人与单位的关系进行具体分析。若单位仅向项目承包人提供资质，项目承包人自行投资，自负成本，向单位上交管理费后盈利均归个人所有，那么行为人帮助项目承包人实施的行贿行为与单位无关，属个人行贿。合伙企业不是合伙人的简单相加，其经依法注册登记设立，有自己的名称、场所和合伙财产，依据合伙协议进行运作，虽不能与法人企业相比，但仍具有一定的独立性，因此可以成为单位行贿罪的主体。

第九十一条 本《操作指引》依据2023年3月10日以前发布的法律、法规司法解释以及规范性文件规定，并参考典型司法判例、律师实务经验以及相关专家学者理论观点编写。

本《操作指引》实施后相关法律、法规、司法解释以及规范性文件规定发生变化的，依据新的规定执行。

第九十二条 鉴于本《操作指引》存在的局限性，律师办理涉及商事犯罪辩护法律业务时，应充分结合案件具体事实，全面检索相关有效的法律、法规、司法解释和规范性文件规定，尽职尽责，全面维护当事人的合法权益。

第九十三条 本《操作指引》仅供本市律师办理涉及商事犯罪辩护法律业务时参考使用。

本《操作指引》不作为对律师相关工作内容、方式和成果的评价、考核、处罚的依据。即使本《操作指引》使用“应当”“必须”等词汇，也仅是表达建议程度的不同，不应理解为律师未如此操作即属于执业过错。

《指引》起草人:北京市律师协会商事犯罪预防及辩护专业委员会

2023年3月27日